"Playa de Llas-Foz."Tema 122. La comunidad hereditaria: Su naturaleza. Derechos de los partícipes. Partición de la herencia: Concepto y naturaleza jurídica. El derecho a pedir la partición: Capacidad para ejercitarlo. Intervención de los acreedores en la partición. Suspensión de la partición como medida precautoria cuando la viuda queda encinta.
La comunidad hereditaria: Su naturaleza.
La naturaleza de la comunidad hereditaria, que existe entre los herederos sobre la herencia antes de la partición, ha sido objeto de discusión en la doctrina. Las posiciones fundamentales son las siguientes:
- Considerarla una comunidad ordinaria sobre cada uno de los bienes y derechos integrantes de la herencia. Esta tesis debe considerarse hoy abandonada por la Doctrina mayoritaria y por la Jurisprudencia.
- Considerarla una comunidad germánica o en mano común. No existirían en ella cuotas disponibles sobre los concretos bienes hereditarios hasta que se realice la partición.
La Jurisprudencia parece decantarse claramente por considerar que en la comunidad hereditaria los partícipes carecen de derechos o de cuotas indivisas sobre bienes determinados, acudiendo en ocasiones al expediente de la comunidad germánica para explicar dicha falta de derechos concretos antes de la partición. Así, con cita de otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004, que niega que los coherederos puedan ejercitar antes de la partición la acción de división de la cosa común sobre un bien perteneciente a la herencia.
Sin embargo, hay que precisar que, mientras en la comunidad germánica en sentido propio no existen cuotas indivisas de las que se pueda disponer, en la comunidad hereditaria sí existen y son disponibles, aunque recaen no sobre los concretos bienes, sino sobre el conjunto que constituye el patrimonio relicto.
En cuanto al aspecto registral, la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2003 admite la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada por los herederos antes de la partición, reflejándose como titular registral a la comunidad hereditaria, sin que por la especial naturaleza de ésta sea preciso expresar la participación de los coherederos en los bienes concretos (con el objeto de realizar la posterior entrega del legado de algunos de los locales resultantes).
Aunque nos refiramos normalmente a esta comunidad como hereditaria, de ellas forman parte, según la opinión mayoritaria, no solo los herederos, sino también los legatarios de parte alícuota. Casos discutibles son el del legitimario que no sea heredero o legatario de parte alícuota, pues la solución dependerá de la posición que se adopte sobre la naturaleza de la legítima, y el del cónyuge viudo, en cuanto legitimario, siendo la jurisprudencia favorable a exigir su consentimiento para realizar la partición de la herencia o para la disposición de los bienes hereditarios.
No existirá comunidad hereditaria si existe un único bien en la herencia.
Derechos de los partícipes.
Cabe distinguir los derechos de los partícipes sobre los bienes hereditarios y sus derechos sobre la cuota que ostentan en la comunidad hereditaria.
En cuanto a los derechos de los partícipes sobre los bienes hereditarios.
Podemos distinguir las facultades dispositivas y las de administración.
En cuanto a las dispositivas: los actos de disposición, tanto jurídicos como materiales, precisarán el consentimiento unánime de todos los partícipes. Si el acto dispositivo se realiza sin el consentimiento de todos los partícipes, será ineficaz, sosteniendo diversas sentencias que estamos ante un caso de nulidad de pleno derecho, si la acción de impugnación la ejercitan los demás partícipes. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000, puede pedir la nulidad cualquier heredero, bien en nombre propio, bien en beneficio de la comunidad hereditaria. Sin embargo, la Jurisprudencia suele negar legitimación para impugnar el acto al disponente, argumentando entonces que la eficacia definitiva del acto de disposición queda condicionada a que se le adjudique el bien en la partición al disponente.
Para la inscripción del acto dispositivo realizado por todos los partícipes en la comunidad hereditaria no es precisa la inscripción previa de una adjudicación particional a favor de éstos.
Apuntar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2003 aplica a la comunidad hereditaria el artículo 1084, en cuanto a la condena a elevar a público un documento privado por el que el causante disponía de una finca, sin que, en consecuencia, por el vínculo de solidaridad que este artículo establece para el cumplimiento de las obligaciones de la herencia entre los coherederos, se pueda invocar la excepción de litis consorcio pasivo necesario por no demandar a alguno de los partícipes (en el caso el cónyuge usufructuario universal según la legislación aragonesa el cual es miembro de la comunidad hereditaria según la legislación foral).
La doctrina de la DGRN es, sin embargo, favorable a que la elevación a público de un contrato dispositivo del causante la deben realizar todos los partícipes en la comunidad. También debe consentir la elevación a público un legitimario pars bonorum, aunque no sea heredero (Resolución DGRN de 8 de enero de 2018).
Facultades de administración. Ante el silencio del Código Civil sobre el modo de ejercer estas facultades, se considera en la jurisprudencia aplicable analógicamente el artículo 398, debiendo estarse a la decisión de quienes representen la mayor participación en la comunidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 rechaza que quepa el nombramiento de un administrador judicial para la herencia durante la vigencia de la comunidad hereditaria.
Facultades de uso y disfrute. En cuanto al uso, será aplicable por analogía el artículo 395, según el cual, todo partícipe tiene derecho a usar de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho .
Cada partícipe en la comunidad posee para ésta y los bienes que adquiera como tal por usucapión se integrarán en la misma, siendo aplicable la regla del artículo 1933 Código Civil, según el cual: la prescripción ganada por un comunero aprovecha a los demás. En cuanto a la posibilidad de que un partícipe pueda adquirir por usucapión para sí un bien de la comunidad hereditaria, podría considerarse que contradice el carácter imprescriptible de la acción de partición, admitiendo no obstante la jurisprudencia esta posibilidad solo en el caso de que realice el partícipe de forma pública actos posesorios que solo podría realizar como dueño exclusivo, produciéndose la interversión en el título posesorio (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019).
En cuanto al disfrute, es aplicable a la comunidad hereditaria la regla “fructus augent hereditatem”, según la cual los frutos de los bienes hereditarios, aunque sean objeto de posesión exclusiva por un heredero, acrecen a la comunidad y deben tenerse en cuenta a la hora de hacer la partición, regla que prevalece sobre las de la posesión de buena fe. Así, el artículo 1063 del Código Civil dice: “Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia.”. Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002, esta obligación del heredero de aportar a la comunidad los frutos y rentas percibidos existirá cualquiera que sea el título de su posesión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2002 declara que la expresión utilizada por el artículo 1063 no es exacta, pues las compensaciones y reintegros no son entre los propios herederos, sino entre éstos y la masa de la herencia. En cuanto a los gastos necesarios y útiles, en esta última Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2002 declara: “En la doctrina se suele distinguir si hubo acuerdo de los herederos para efectuarlo, en cuyo caso el crédito comprende el importe íntegro, o que no lo haya habido, en cuyo supuesto el crédito lo es sólo por el importe útil. En la hipótesis de que el gasto fuera necesario o debiera proporcionar utilidad, y por caso fortuito no resultase provecho para la herencia, entiende la doctrina que debe ser resarcido.” Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995 declaró que el derecho de los herederos a exigir el abono recíproco de rentas y frutos puede ejercitarse antes de la partición.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004 declara que, integradas unas acciones en la comunidad hereditaria, es necesario que el heredero que asista a las Juntas esté autorizado por los miembros de la comunidad, aunque no se trata de un supuesto de representación que deba constar por escrito, admitiendo como suficiente una autorización tácita manifestada por una situación de tolerancia continuada.
En cuanto a los derechos de los partícipes sobre su cuota en la comunidad hereditaria:
La posibilidad de enajenación y gravamen.
La posibilidad de enajenación se deduce claramente de la admisión en el Código Civil del retracto de coherederos artículo 1067. También la Ley hipotecaria admite la anotación preventiva del derecho hereditario antes de la partición, afirmándose que el derecho hereditario anotado podrá ser enajenado, gravado y ser objeto de otra anotación. El Código Civil dedica preceptos dispersos a la venta de herencia, aplicables a la enajenación de una cuota en la comunidad hereditaria. Así, el artículo 1531 Código Civil dice: “El que venda una herencia sin enumerar las cosas de las que se compone solo está obligado a responder de la cualidad de heredero”. Según el artículo 1533 Código Civil: “Si el vendedor se hubiese aprovechado de algunos frutos o hubiese percibido alguna cosa de la herencia que vendiere, deberá abonarlos al comprador si no se hubiese pactado lo contrario.” Según el artículo 1534 Código Civil: “El comprador deberá, por su parte, satisfacer al vendedor todo lo que éste haya pagado por las deudas y cargas de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma, salvo pacto en contrario.”
Cuestión discutida es la de si la enajenación de la cuota hereditaria implica la transmisión de la cualidad de heredero o bien siendo esta personalísima es intransmisible. De esta cuestión dependen otras, como la de si es el cesionario el que tiene que intervenir en la partición o bien debe hacerlo el heredero cedente –lo cual podría además encontrar fundamento en el artículo 403 del Código Civil - o bien han de intervenir ambos sujetos como sostienen algunos autores con apoyo en RDGRN de 29 de agosto de 1925. La Resolución DGRN de 8 de enero de 2018 sostiene que es el cesionario y no el cedente de la herencia quien debe prestar su consentimiento a la partición.
Distinto es el caso la adquisición en subasta judicial de derechos hereditarios, pues la Resolución DGRN de 23 de diciembre de 2002 considera que es el ejecutado quien debe intervenir en la partición y no el adquirente judicial de dichos derechos.
La Resolución DGSJFP de 21 de octubre de 2022, después de admitir la anotación preventiva de la venta del derecho hereditario in abstracto sobre un bien determinado de la herencia, declara que, mientras el comprador del derecho hereditario in abstracto sobre toda la herencia debe intervenir en la partición, no es preciso que la consienta el comprador del derecho hereditario in abstracto sobre un bien determinado, siendo su posición es similar a la de un acreedor o embargante.
Respecto a la posibilidad de su gravamen, ha sido cuestión discutida en la doctrina si el derecho hereditario in abstracto es susceptible de hipoteca, pudiendo fundamentarse la respuesta positiva en el citado artículo 46 de la Ley Hipotecaria.
Respecto al retracto de coherederos, según el artículo 1067 Código Civil: “Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.”
En la Doctrina se ha discutido si este retracto solo puede ser ejercitado por los herederos o pueden ejercitarlo otros partícipes en la comunidad hereditaria. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 rechazó que pudiera ejercitar el retracto un coheredero del transmitente, ante la venta de su herencia realizada por los transmisarios, aunque en dicha venta se incluyesen los derechos que el transmitente tuviese en la herencia del primer causante. La denegación se basa en que el retrayente en este caso no es coheredero de los transmisarios vendedores. Niega esta sentencia que el retracto de coherederos sea un caso particular del de comuneros.
Sin embargo, y respecto del legatario de parte alícuota, la Resolución DGRN de 22 de marzo de 2007 declara que la doctrina mayoritaria admite que el legatario de parte alícuota puede ejercitar el retracto de coherederos, como partícipe de la comunidad hereditaria, afirmando que el retracto de coherederos en un caso particular del de comuneros.
Sí son herederos el fiduciario o el heredero bajo condición resolutoria y podrán por lo tanto ejercitar el retracto. Resulta dudosa la legitimación del fideicomisario o del heredero sujeto a condición suspensiva y quizás deba rechazarse que ejerciten el retracto hasta que no se produzca la delación a su favor. Se admite en la doctrina que puedan ejercitarlo los herederos del heredero fallecido. Sin embargo, se rechaza la legitimación al heredero instituido en cosa cierta .
Se ha discutido si procederá el ejercicio del retracto por los herederos en el caso de enajenación por el cónyuge viudo de su cuota en la comunidad postganancial, mostrando un criterio contrario la Resolución DGRN de 23 de diciembre de 2002.
El retracto procede en el caso de venta. Es sostenible que pueda extenderse al supuesto de la dación en pago, pero en ningún caso será extensible a otras transmisiones como la permuta o la donación.
El derecho procede en caso de que la cuota hereditaria se enajenase a un extraño. Podemos aquí reproducir la discusión planteada sobre si tendrán esta condición el legatario de parte alícuota o el heredero que hubiese cedido su cuota. Por la razón antes dicha, podremos considerar extraño a estos efectos al heredero bajo condición suspensiva o al fideicomisario.
El ejercicio del derecho procederá solo antes de la partición. No cabe por lo tanto si el causante en el testamento hizo la partición o si esta se realizó por cualquier otro medio, aunque uno de los herederos enajenase la totalidad de los bienes a él adjudicados.
Partición de la herencia.
Podemos definir la partición como un negocio jurídico unilateral o plurilateral, por el cual se impide el nacimiento (caso de la partición hecha por el testador) o se pone fin a la comunidad hereditaria, confiriendo a los partícipes un derecho real sobre los bienes adjudicados.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004 la define como: el acto negocial o judicial que pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia.
La naturaleza de la partición es discutida, estando relacionadas las posturas mantenidas en la doctrina con las que se sostengan sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria.
Así, para los autores que defienden la existencia durante la indivisión de derechos de los herederos sobre bienes determinados de la herencia, la partición tendrá naturaleza traslativa, en cuanto implicará una especie de permuta de cuotas. Sin embargo, si se sostiene, con la opinión mayoritaria, la inexistencia de cuotas sobre bienes concretos de la herencia antes de la partición, la naturaleza no será traslativa. Cabe no obstante apuntar la distinción hecha por Lacruz, para quien la partición no será traslativa entre los herederos, pero sí entre éstos y el causante como complemento del título sucesorio.
Entre los autores que rechazan la naturaleza traslativa de la partición, algunos sostienen su naturaleza meramente declarativa de derechos, en cuanto atribuye un derecho que ya tenía el adjudicatario desde la muerte del causante.
Otra posición es la que la configura con naturaleza determinativa o especificativa de derechos, en cuanto transforma el derecho abstracto del heredero antes de la partición en un derecho concreto sobre bienes determinados, siendo esta una posición intermedia entre la naturaleza traslativa y declarativa de la partición. Esta última tesis es la mantenida en la Doctrina mayoritaria y en la Jurisprudencia reciente, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004.
El efecto fundamental de la partición aparece recogido en el artículo 1068 del Código Civil:
“La partición atribuye a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hubiesen sido adjudicados”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2007, con base en el carácter determinativo o especificativo de la partición, y con cita de artículos como el 440 o el 442 del Código Civil, considera que el efecto atributivo de la propiedad de la partición se retrotrae a la fecha de la apertura de la sucesión.
La DGRN rechaza que los actos particionales sean actos de enajenación, al efecto, por ejemplo de las autorizaciones exigidas a los representantes legales, siempre que se trate de una verdadera partición que respete el principio de igualdad posible en la formación de lotes, lo que incluye el supuesto del artículo 1062, cuando una cosa sea indivisible y se adjudique a uno de los herederos a cambio de compensar a los demás en dinero.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001, es partición el transformar la comunidad hereditaria en una comunidad romana por cuotas. La Doctrina de la DGRN ve en esta transformación una operación sin trascendencia económica, que por sí sola no genera conflicto de intereses entre los representados y sus representantes legales, sin perjuicio de que dicho conflicto pueda surgir en la fase de formación de inventario, atribuyendo por ejemplo carácter ganancial definitivo a bienes que solo lo tenían presuntivamente. Sin embargo, se admite el carácter particional de dicho acto de adjudicación pro indiviso, exigiendo que, si interviene el tutor, se sujete a aprobación judicial (Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002).
Para una línea jurisprudencial, que ha seguido la Dirección General en diversas resoluciones, solo es verdadera partición aquella en la que se recogen todas las operaciones particionales de modo formal, siendo este el criterio distintivo entre partición y normas para la partición. Sin embargo, en otras sentencias el Tribunal Supremo muestran un criterio diverso, como se verá al tratar de las operaciones que incluye la partición. También la reciente doctrina de la Dirección General ha flexibilizado su posición actual. Así, RDGSJFP de 4 de noviembre de 2024, para la que lo esencial será la voluntad del causante de realizar una verdadera partición, sin que sea exigible el avalúo, estando implícito el inventario en las adjudicaciones y no condicionando la previa liquidación de las deudas del causante la eficacia de la partición.
El derecho a pedir la partición. Capacidad para ejercitarlo.
El derecho a pedir la partición.
Según el artículo 1052 del Código Civil: “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas.”
El derecho a pedir la partición se reconoce a todo coheredero y se le exige para ejercitarlo la libre administración y disposición de sus bienes.
Si el derecho se ejercita a en vía judicial, ante la oposición de algún heredero a la practicarla extrajudicialmente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la LEC sobre la legitimación activa para la interposición del procedimiento de división judicial de herencias.
En este sentido, el artículo 782 de la LEC menciona como únicos legitimados para ejercitar este derecho a los herederos y los legatarios de parte alícuota. Desaparece de la nueva LEC la mención que se hacía en la anterior LEC 1881 a la legitimación del cónyuge viudo y de los acreedores. En cuanto a estos últimos, la propia LEC aclara que los acreedores no podrán instar la división (artículo 782.3) .
En cuanto al legitimario que no es heredero testamentario ni legatario de parte alícuota, su legitimación podría derivar de su consideración de heredero forzoso, aunque la doctrina moderna niega que el legitimario, a pesar de la redacción del Código Civil, haya de ser forzosamente heredero. Aunque una línea jurisprudencial defiende que la acción de reclamación de la legítima implica la necesaria previa liquidación de la herencia. Por la misma razón de consideración del cónyuge viudo en cuanto legitimario, como heredero forzoso y miembro de la comunidad hereditaria, defienden algunos autores su legitimación para solicitar la división judicial. Lo admite en cuanto a este último la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020. En contra se pronuncia, sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2023.
En la Jurisprudencia se había reconocido también la legitimación del cesionario de cuota.
También estarán legitimados para solicitar la división los herederos del heredero fallecido. Según el artículo 1055 Código Civil: “Si antes de hacerse la partición muere uno de los herederos dejando dos o más herederos, bastará que uno de ellos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación”.
Según el artículo 1053 del Código Civil: “Cualquiera de los cónyuges puede pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”.
En cuanto a los herederos bajo condición resolutoria, podrán pedir la partición. Respecto a los sujetos a condición suspensiva, el artículo 1054 Código Civil dice: “Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición.”
Existen casos excepcionales en los que no hay derecho a pedir la partición.
1.- Según el artículo 1051 Código Civil, cabe que el testador prohíba la partición. Sin embargo, aunque la prohíba, la partición tendrá lugar por alguna de las causas que determinan la disolución de la sociedad civil.
De la remisión a las normas de la sociedad civil resulta que debe distinguirse según el testador haya establecido o no un plazo a la prohibición. En el primer caso, solo cabrá solicitar la partición cuando exista justa causa que lo justifique. En el segundo, cualquiera de los herederos podrá pedir la partición, siempre que actúe de buena fe y en tiempo oportuno.
Algunos autores han defendido que la prohibición impuesta por el testador tiene un plazo máximo. Así, para O´Callaghan, el plazo máximo debe ser de diez años por aplicación analógica del artículo 400 Código Civil. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000 admite la eficacia de una prohibición de partir impuesta por el causante durante toda la vida de su cónyuge viudo, rechazando expresamente la aplicación del plazo máximo de los diez años.
En cuanto a los herederos forzosos, la prohibición de la partición por el testador supone un gravamen a la legítima, por lo que la forma de articularla será a través de una cautela sociniana. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, el caso de que se atribuya al cónyuge la facultad de mejorar y distribuir con arreglo al artículo 831 del Código Civil, en la que la partición puede diferirse hasta el fallecimiento del cónyuge delegado, aunque la Sentencia de 24 de mayo de 2019 niega que esto impida al legitimario reclamar su legítima hasta que fallezca el cónyuge fiduciario.
Si la prohibición recae sobre la posibilidad de una partición judicial, la actual LEC excluye la división judicial de las herencias cuando exista contador partidor nombrado por el testador, por acuerdo de los herederos o por decisión judicial.
2.- Cabe el acuerdo expreso de los herederos excluyendo la división. En la doctrina se considera aplicable el plazo máximo de diez años del artículo 400.2 Código Civil, prorrogable por nueva convención.
3.- Casos de indeterminación relativa de los herederos. Entre estos casos debe comprenderse el del artículo 966 del Código Civil, que entre las medidas a adoptar cuando la viuda se halle encinta, prevé que se suspenda la partición hasta que se verifique el parto o el aborto o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no se hallaba encinta.
4.- El caso de que el deudor concursado fallezca, en cuyo caso se continuará el concurso como de herencia, o también entendemos el de que sea declarada en concurso la herencia directamente, lo que es posible si no ha sido aún aceptada pura y simplemente, en cuyo caso con arreglo al artículo 571.3 de la Ley Concursal: “La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso”.
En cuanto a la capacidad para pedir la partición se ha planteado la relación entre la exigencia del artículo de tener la libre administración y disposición de los bienes y el artículo 1058, que exige para la práctica de la partición por los herederos mayores de edad la simple capacidad para administrar. Algún autor justifica la distinción argumentando que el Código Civil considera un acto dispositivo la solicitud de la partición y un acto de administración la intervención en una partición una vez pedida.
Intervención de los acreedores en la partición.
Artículo 1082.
“Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”.
El artículo 782.4 de la LEC atribuye este derecho a oponerse a la división de la herencia en vía judicial, a los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tuviesen su derecho documentado en un título ejecutivo.
La nueva LEC suprime el derecho de los acreedores a solicitar judicialmente la partición.
Artículo 1083.
“Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.
Reproduce ese artículo en cuando a la división judicial, el artículo 782.5 de la LEC.
Ni el Código Civil ni la LEC reconocen a los acreedores del heredero otro derecho que el de intervenir a su costa en la partición. Sin embargo, algún autor defendió el ejercicio del derecho de partición por la vía de una acción subrogatoria.
También en el caso del artículo 1001 Código Civil, cuando los acreedores del llamado obtengan autorización judicial para aceptar la herencia repudiada por aquél en su perjuicio, debe reconocérseles capacidad para solicitar la partición, según opina O´Callagham. Pero, no será necesario contar con su consentimiento para la partición judicial a menos que conste expresamente el ejercicio de los mismos de facultad del artículo 1001 del Código Civil. Así, Resolución DGRN de 18 de marzo de 2018, en relación con los legitimarios del transmitente y la repudiación por el transmisario de la herencia del primer causante, reconociendo a dichos legitimarios la facultad del artículo 1001 del Código Civil en relación con dicha repudiación, pero negando que deba exigirse su consentimiento a la partición: "en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil"
La Doctrina se plantea si el derecho a intervenir en la partición que se concede a los acreedores del heredero, comprende el oponerse a las operaciones particionales en el procedimiento de división judicial. Sancho Gargallo entiende que están legitimados para la oposición los acreedores de los herederos. La garantía del cobro de sus créditos se encuentra en el patrimonio actual del deudor y el expectante, derivado de la concreción de sus derechos hereditarios en la herencia del causante. Por el contrario, Guilarte Gutiérrez niega la legitimación de los acreedores de los herederos cuya intervención entiende que es instrumental, en el sentido de que con ella se amparaba el conocimiento de posibles fraudes de sus expectativas, pero su derecho defraudado deberán hacerlo valor a través del proceso ordinario correspondiente.
Suspensión de la partición cuando la viuda quede encinta.
El artículo 966 del Código Civil recoge entre las medidas a adoptar cuando la viuda se halle encinta, el que se suspenda la partición hasta que se verifique el parto o el aborto o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no se hallaba encinta.
Existen opiniones favorables a extender esta prohibición de la partición a todo caso de nasciturus (concebido y no nacido) partícipe en la comunidad hereditaria. Otros supuestos asimilables que ha citado la doctrina son: hallarse pendiente un juicio de filiación contra el causante, hasta que se dicte sentencia firme; hallarse en trámite un expediente de adopción por el causante, hasta que termine con sentencia o resolución firme; el caso en que el causante haya prestado su consentimiento a una fecundación asistida post mortem de su esposa, hasta que se produzca el parto o transcurra el plazo correspondiente según la ley, y la previsión de constitución de una Fundación testamentaria que sea partícipe en la herencia, hasta que quede constituida válidamente de conformidad con la Ley.