Notario

Tema 86. Los cuasicontratos. Concepto histórico y actual. Especies. Examen especial de la gestión de negocios ajenos y del cobro de lo indebido. Régimen de las obligaciones en el Derecho Internacional Privado.

Los cuasicontratos. Concepto Histórico y actual.

Artículo 1887.

“Son cuasi contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”.

Los caracteres enunciados para el cuasicontrato en este articulo lo diferencian tanto de la responsabilidad extra-contractual, pues los cuasicontratos implican un hecho lícito, como de las obligaciones nacidas de la Ley, pues derivan inmediatamente de un hecho voluntario.

Para Puig Brutau, la expresión “puramente voluntario” que utiliza el Código Civil, busca diferenciarlo del negocio jurídico. Según Albaladejo, dicha expresión significa que siendo un hecho voluntario, no consiste en un acuerdo de voluntades o en un contrato (El Título XVI del Libro IV del Código Civil, en el que se sitúa la regulación de los cuasicontratos, tiene por rúbrica "De las obligaciones que se contraen sin convenio").

Para Núñez Lagos, la fuente de las obligaciones cuasicontractuales son los actos jurídicos lícitos, no negociales, pertenecientes al grupo de las manifestaciones de voluntad, y no de las declaraciones de voluntad, en cuanto sus efectos son los señalados por la Ley, sean queridos o no, conocidos o no, por su autor.

Según explica la doctrina, el origen del cuasicontrato, como fuente autónoma de las obligaciones, se halla en una confusión de los intérpretes del Derecho romano (atribuida a Teófilo), que sustituyeron la expresión “quasi ex contracto”, que se recogía en las Instituciones de Justiniano, aglutinadora de las fuentes de las obligaciones que presentaban similitudes con el contrato, por el término sustantivo “ex quasicontracto”, creando una nueva categoría jurídica que pasó a los Códigos como fuente autónoma de obligaciones.

Dice Castán que los autores modernos, por lo general, consideran desprovista de realidad científica la categoría de los cuasicontratos, y reputan a éstos simples disposiciones legales que deben incluirse dentro de las obligaciones fundadas en la Ley. Algunos Códigos modernos, como el alemán, el suizo o el italiano (moderno), han preferido prescindir de esta categoría. También sigue esta línea la Compilación Navarra (que en su lugar regula el enriquecimiento sin causa).

(Por el contrario, el Anteproyecto de reforma del Código Civil francés de 2005 mantiene la categoría de los cuasicontratos, incorporando la regulación del enriquecimiento sin causa. También la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación mantiene la actual regulación sobre los cuasicontratos).

El Código Civil español, siguiendo los modelos francés e italiano (Código antiguo), aunque recoge la categoría, excluye de la misma determinados supuestos que se consideraban tales en las Instituciones, como las obligaciones del tutor para con el pupilo, de los herederos a favor del legatario, la comunidad de bienes incidental o sin contrato, restringiéndose al cobro de lo indebido y de la gestión de negocios ajenos sin mandato.

El Código Civil regula dos figuras como cuasicontratos típicos: la gestión de negocios ajenos y el pago de lo indebido. En la Doctrina y en la Jurisprudencia se han admitido casos de cuasicontratos atípicos.

Para Puig Brutau, siguiendo a Planiol, el fundamento último de los cuasicontratos, tanto de los típicos como de los posibles cuasicontratos atípicos, radica en el principio general que proscribe el enriquecimiento sin causa. En contra Castán (en contra también Georgi, quien dice ¿qué tiene en común la obligación del gestor de continuar la gestión y el principio que prohíbe enriquecerse a costa de otro? o ¿puede considerarse basada en el enriquecimiento la obligación de restituir del que recibe un pago por un crédito realmente existente pero de quien no es su deudor?).

Otro sector de la doctrina (Sánchez Román, Valverde, Osorio, Albaladejo) defiende que los cuasicontratos son obligaciones nacidas de la Ley. Frente a esta opinión, Núñez Lagos afirmó que, si bien la Ley puede ser considerada fuente mediata de todas las obligaciones, lo que interesa es determinar la naturaleza de los hechos que constituyen su fuente inmediata, que, para este autor, debe situarse dentro de la categoría de las manifestaciones de voluntad.

Para Díez Picazo, la gestión de negocios ajenos puede encuadrarse dentro de las relaciones obligatorias de gestión, pudiendo considerarse el hecho generador de las obligaciones un negocio jurídico. En cuanto al cobro de lo indebido, debe considerarse, en opinión de este autor, un caso de obligación legal, teniendo su fundamento en la ausencia de una causa para retener.

Respecto al enriquecimiento sin causa cabe decir:

Sus elementos serían los siguientes:

1.- Enriquecimiento de un sujeto. Incluye tanto el enriquecimiento directo (lucrum emergens) como la evitación de un perjuicio (lucrum cessans).

2.- El empobrecimiento de otro sujeto. Este además ha de ser correlativo del enriquecimiento del otro sujeto.

3.- Carencia de una causa que justifique el enriquecimiento de un sujeto a costa del empobrecimiento de otro.

La existencia de un desplazamiento patrimonial en nuestro derecho precisa una causa, de manera que, como enuncia el 1901 del Código Civil, para que el accipiens pueda retener lo recibido, debe probar que le ha sido entregado "a título de liberalidad o por otra justa causa".

Si la causa del desplazamiento es una voluntad consciente de beneficiar al enriquecido, no habrá enriquecimiento sin causa (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010).

Según ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, no cabrá estimar la existencia de enriquecimiento sin causa cuando el desplazamiento patrimonial se base en el cumplimiento de un contrato o de otra relación jurídica, o en la aplicación de una norma. En palabras de Díez Picazo "la justa causa de una atribución patrimonial es la situación jurídica que autoriza a su beneficiario para recibirla y conservarla lo que puede deberse a la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz o de una norma legal que lo autorice".

Un caso en el que se ha excluido la aplicación del enriquecimiento sin causa en virtud de norma legal, ha sido el de la adjudicación de la finca por el acreedor, en procedimiento de ejecución hipotecaria, por un valor inferior al de mercado. Así se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006, entre otras (La Ley 1/2013, de 14 de mayo, trata de remediar esta consecuencia en los procedimientos de ejecución hipotecaria, estableciendo medidas como: un mínimo para el valor de adjudicación al acreedor en relación con el de tasación, o la reducción de la deuda pendiente tras la ejecución en el 50% de la plusvalía obtenida si el bien es enajenado en los diez años siguientes a la adjudicación). No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 matiza su anterior posición, admitiendo la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto en el ámbito de la ejecución hipotecaria para los casos de adjudicación por valor muy inferior al del tipo de subasta y posterior enajenación en un plazo relativamente próximo por precio muy superior al valor de adjudicación.

La acción nacida del enriquecimiento se considera una acción personal cuyo plazo de prescripción es el general de quince años, y su objeto es la reparación monetaria.

Para algunos autores, esta acción es subsidiaria y solo puede ejercitarse en defecto de otros remedios legales  mientras otros como defienden la posibilidad de acumulación de acciones.

La jurisprudencia, aunque no ha mantenido una línea unívoca, se inclina recientemente por mantener el carácter subsidiario de la acción (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011).

Ello supone que la acción de enriquecimiento solo se podría aplicar a falta de una normativa legal que regule el supuesto, lo que está en consonancia con su condición de principio general del derecho, aplicable solo subsidiariamente en defecto de ley o costumbre.

Como dice Lacruz, la acción no debe admitirse cuando implique permitir el ejercicio a su titular de otra negada o prescrita.

La gestión de negocios ajenos.

Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 1888.

“El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí”.

Los elementos de la figura serían los siguientes:

- La gestión de negocios de otro, sin que exista un previo encargo de éste.

La expresión negocios comprende tanto actos jurídicos como materiales (podría ser una diferencia con el mandato, si se entiende que el objeto de éste son siempre actos jurídicos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1954 aplica la gestión de negocios ajenos al hecho de cuidar materialmente de un familiar tanto en el aspecto personal como patrimonial).

Quedan excluidos aquéllos actos que la Ley exija que sean realizados personalmente por el dominus negotii. También quedan excluidos los actos ilícitos.

- La actuación del gestor ha de ser voluntaria, lo cual supone que no exista un deber legal o contractual de actuar, y sin ánimo de lucro, ni tampoco ánimo de liberalidad (debe existir el llamado animus aliena negotii gerendi).

Se ha sostenido que la actuación del gestor debe ser espontánea y desinteresada. Según Gullón Ballesteros, el "desinterés" del gestor no excluye que éste tenga en consideración que los gastos y perjuicios que le ocasione le gestión recaigan sobre el dueño del negocio. Puede también existir un interés común del gestor y del dueño del negocio.

Se excluye el caso de que la gestión se realice por error, pues el artículo 1888 exige que se realice la gestión "voluntariamente".

No obstante, la jurisprudencia defiende un carácter predominantemente objetivo de la gestión.

- Otros elementos señalados por la Doctrina son: la llamada “absentia domini”, la imposibilidad del dueño de atender el asunto por sí mismo, y que la actuación del gestor proporcione una utilidad al dueño.

Es indiferente que el dominus conozca o no la gestión, pero, según la posición doctrinal mayoritaria, si manifiesta su voluntad contraria a la gestión, se excluye la figura, aunque la actuación hubiera reportado utilidad para éste. Algunos autores excluyen de esta regla el caso de que la oposición del dueño resulte contraria a la ley, la moral o el orden público (el ejemplo clásico del salvamento del suicida).

Si el dueño del negocio conoce la gestión y no se opone a la misma, surge la cuestión de la delimitación de la figura con el mandato tácito.

Respecto de la utilidad, la doctrina distingue entre la utilidad inicial -utiliter coeptum- y la utilidad final -utiliter gestium-. La interpretación literal del artículo 1893 nos llevaría a considerar que, salvo el caso especial de que la gestión haya tenido por finalidad evitar algún peligro inminente y manifiesto-, se precisa para que se produzcan los efectos de la gestión una utilidad definitiva, en cuanto dicho artículo exige que el dueño del negocio se aproveche de las ventajas de la gestión. Sin embargo, un sector de la doctrina ha defendido la suficiencia de una utilidad inicial (así, Castán o Gullón Ballesteros). Se trata de reconocer sus derechos al gestor cuya actuación produce inicialmente una ventaja, aunque de ella pueda resultar un saldo negativo para el dueño (por ejemplo, por que le genera unos gastos económicamente superiores a la ventaja derivada de la gestión).

La sentencia de 27 abril 1945 señala que la utiliter gestum no significa necesariamente la idea de lucro o ganancia que haya de producir la gestión, pues es suficiente la actuación del gestor con la diligencia de un buen padre de familia para que quede vinculado al legítimo dueño, tanto si ratifica la gestión como si se aprovecha de ella.

En cuanto al contenido de las obligaciones del gestor, son las siguientes:

1.-  Continuar la gestión hasta el término del asunto y de sus incidencias o requerir al interesado a sustituirle en la gestión si se hallase en condiciones de poder hacerlo por sí.

2-. Desempeñará su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia, e indemnizará los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione.

Los Tribunales, sin embargo, podrán moderar la importancia de la indemnización según las circunstancias del caso (artículo 1889).

La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o más, será solidaria (artículo 1890).

Responderá incluso del caso fortuito “cuando acometa operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer, o cuando hubiese pospuesto el interés de éste al suyo propio” (artículo 1891).

3.- Puede delegar sus funciones, pero según el artículo 1890 Código Civil “responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio.”

4.- La obligación de rendir cuentas y entregar al dueño las cosas objeto de la misma al fin de la gestión, con todos sus productos y accesiones -por analogía con lo dispuesto en el artículo 1720 Código Civil para el mandato-.

En cuanto a los efectos de la gestión, hay que distinguir según haya existido o no ratificación del dueño del negocio.

En el primer caso se producirán los efectos del mandato expreso según el artículo 1892.

En el segundo caso, debe tenerse en cuenta el artículo 1893:

“Aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo.

La misma obligación le incumbirá cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultase provecho alguno.”

En cuanto a la posible retribución del gestor, según Castán, solo existirá derecho a la misma cuando “medie ratificación expresa y además se refiera la gestión a servicios comprendidos dentro de la profesión del gestor”.

Por último, citar el artículo 1894 Código Civil que regula le gestión alimenticia y funeraria.

Artículo 1894.

“Cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamarlos de aquél, a no constar que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos.

Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle”.

En relación con la primera, se ha planteado qué sucede si el obligado a prestar alimentos conociese que los está prestando un tercero. Se entiende entonces que son de aplicación las reglas del pago hecho por tercero artículos 1158 y siguientes. Según Lacruz, la aplicación del artículo 1158 supone que proceda el derecho de reembolso si se prestan alimentos por el tercero, aun contra la prohibición del obligado (por excepción a la regla general en materia de gestión en la que el gestor no puede actuar prohibente domino).

En cuanto a la gestión funeraria, se aplicará el párrafo segundo del artículo 1894 si el difunto no hubiere dejado bienes, pues si los dejara deberán entenderse carga de la herencia.

El cobro de lo indebido

Artículo 1895.

“Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”.

Mientras nuestro Código Civil trata el cobro de lo indebido como un cuasicontrato, otros Códigos Civiles, como el alemán o el suizo, lo regulan como una de las manifestaciones del principio de enriquecimiento sin causa. El nuevo Código italiano lo considera una obligación nacida de la Ley.

El error en el pago puede ser: ex persona, cuando se paga a quien no es acreedor o por quien no es deudor; ex causa, cuando no existe la obligación o esta está ya extinguida o es nula; o ex re, cuando se entrega cosa distinta de la debida o más de lo debido.

La doctrina considera que el error en el pago puede ser tanto de hecho como de derecho (apartándose el Código Civil así del Proyecto de 1851, que expresamente se refería al error de hecho).

La doctrina considera que es indiferente que el error fuera excusable o inexcusable (así, Albaladejo, Gullón o Santos Briz).

Recoge, dentro de su ámbito, una tesis amplia del cobro de lo indebido, no condicionada a la existencia de error, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (artículo 25).

Algunos autores, como Lacruz o Albaladejo, han propuesto la aplicación analógica de las reglas del cobro de lo indebido a supuestos en donde el pago indebido se ha realizado, no por error, sino por otros vicios de la voluntad como violencia o intimidación. En contra de esta ampliación del ámbito de la figura se pronuncia Díez Picazo.

Si la inexistencia de la deuda deriva de su nulidad, anulación, rescisión, resolución u otra causa de ineficacia, se aplicarán preferentemente las normas que regulan estas situaciones y solo subsidiariamente las normas del cobro de lo indebido, según señala Díez Picazo.

(Se ha discutido la posibilidad de aplicar estar normas, en el supuesto de percepción de cantidades en exceso en el curso de una relación contractual. A favor se han pronunciado sentencias del Tribunal Supremo como la de 12 de noviembre de 1993, en relación con un contrato de obra, o la de 17 de julio de 1995, en relación con un contrato de seguro. Otras sentencias excluyen esta posibilidad, en particular en casos en los que se acude a la alegación de las normas del cobro de lo indebido con el fin de eludir la aplicación de las reglas prescripción. En este sentido, la Sentencia de 15 de febrero de 2001 respecto al reintegro de primas pagadas en exceso en un contrato de seguro, que aplica el plazo de prescripción especial de la Ley del Contrato de Seguro, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2003 que rechaza la aplicación del régimen del cobro de lo indebido a un caso de contrato de suministro entre dos empresas, aplicando el plazo de prescripción previsto en el código de Comercio).

También ha señalado la jurisprudencia, aplicando la doctrina general que limita el ámbito de la presunción de mancomunidad a las obligaciones derivadas de negocio jurídico, que la responsabilidad de los accipiens, cuando sean dos o más, es de carácter solidario (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1981, entre otras).

El Código Civil establece una serie de reglas probatorias sobre el error en el pago.

Artículo 1900.

“La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió”.

Artículo 1901.

“Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa”.

 El último inciso permite retener los pagos hechos en cumplimiento de las llamadas obligaciones naturales, entendidas como las que surgen de deberes morales, sociales o de conciencia.

Algunos autores comprenden en esta excepción el pago de una obligación que hubiera prescrito. En general, la doctrina excluye del ámbito del cobro de lo indebido el pago de una deuda prescrita. En ese caso, no cabe decir que el crédito sea inexistente, aunque esté prescrito, en cuanto la prescripción afecta a la acción, pero no al derecho, por lo que, incluso aunque el solvens ignorase la prescripción, no cabe hablar de cobro indebido. Esto es coherente con la consideración procesal de la prescripción como una excepción que siempre debe ser opuesta por el interesado, no cabiendo su aplicación de oficio por el juez. Si el solvens conocía la prescripción y paga, se trata de un pago plenamente válido, y debe entenderse que ha renunciado a la prescripción ganada.

En cuanto a los efectos del pago de lo indebido, distingue el Código Civil según exista o no mala fe en el accipiens.

Accipiens de mala fe:

Artículo 1896.

“El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere.

Además responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó.”

Los intereses y frutos se deben desde el mismo momento del pago, sin necesidad de esperar a la reclamación. En la Doctrina se apunta que su finalidad no es moratoria, sino indemnizatoria. Según De los Mozos o Lacruz, no están sujetos al plazo de prescripción quinquenal.

Díez Picazo y Gullón sostienen que la obligación de indemnizar los menoscabos y perjuicios que se irrogaren al que hizo el pago supone, cuando se trata de capitales, que el accipiens debe responder por la posible depreciación monetaria de lo entregado. La restitución se convierte así en una deuda de valor. (Si se limitase la obligación del accipiens de mala fe a restituir el capital percibido con el interés legal, equipararíamos su obligación a un préstamo al interés legal, probablemente más ventajoso de lo que obtendría en el mercado).

Más rigurosa con el accipiens de mala fe se muestra la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 25.2 dispone: “Si el cobro indebido se hubiera producido por dolo o negligencia del prestamista, el consumidor tendrá el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que en ningún caso será inferior al interés legal incrementado en cinco puntos o al del contrato, si es superior al interés legal, incrementado a su vez en cinco puntos”.

Accipiens de buena fe:

Artículo 1897.

“El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada, sólo responderá de las desmejoras o pérdidas de ésta y de sus accesiones, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido. Si la hubiese enajenado, restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo.”

La Doctrina señala que en el caso de pago indebido de buena fe de un capital, el accipiens debe restituir una cantidad igual a la recibida, sin que pueda imputársele la pérdida derivada de la devaluación monetaria, pues ello no ha producido un enriquecimiento para él mismo.

La falta de toda referencia a la restitución de los frutos o intereses, y la aplicación supletoria de las normas de la posesión de buena fe, lleva a la doctrina mayoritaria a considerar que el accipiens de buena fe hará suyos los frutos percibidos de la cosa.

De este regla general se aparta la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 25.1 dispone, sin distinguir entre accipiens de buena o mala fe, que: “Todo cobro indebido derivado de un contrato de crédito devengará inmediatamente el interés legal. Si el interés contractual fuese superior al legal, devengará inmediatamente el primero”.

El último inciso del artículo 1897 plantea la cuestión de si es posible reclamar la cosa de un tercero a quien la hubiera enajenado el accipiens. Para un sector doctrinal, el pago hecho sin obligación previa no transmite la propiedad, y el solvens puede, en consecuencia, reclamar la cosa del tercero, siempre que no entren en juego normas específicas de protección de la apariencia, como el artículo 34 Ley Hipotecaria o el artículo 464 Código Civil (así, Ballarín o Gullón). Sin embargo, otros autores, como Lacruz, defienden la solución contraria, aludiendo a los antecedentes históricos y argumentando que, si se admitiese la reclamación, la acción de evicción que tendría el tercero contra el accipiens haría nacer para éste una responsabilidad distinta y mayor que la que le atribuye el artículo 1897 Código Civil.

Artículo 1898.

“En cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en el título V del libro segundo”.

Artículo 1899.

“Queda exento de la obligación de restituir el que, creyendo de buena fe que se hacía el pago por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, o dejado prescribir la acción, o abandonado las prendas, o cancelado las garantías de su derecho. El que pagó indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de los cuales la acción estuviese viva”.

Se ha planteado en la doctrina la naturaleza de la acción que se concede al que pagó indebidamente contra el verdadero deudor y los fiadores, discutiéndose si se trata de una subrogación en los derechos del acreedor, de una acción in rem verso, o de una actio de negotiorum gestio, cuestión la que depende el régimen y requisitos de la acción. Según Castán, si se estima que se trata de gestión de negocios o enriquecimiento sin causa, la acción estará sometida al plazo genérico de prescripción de quince años. En cambio, si se parte de que en este caso se ejercita el mismo derecho de crédito del accipiens, por virtud de subrogación, estará sometida al mismo plazo de prescripción del propio crédito. Para Díaz Pairó, lo más procedente el considerarla un caso especial de subrogación real. Apoyaría esta tesis la referencia a la posibilidad de dirigirse contra los deudores y fiadores “respecto de los cuales la acción estuviese viva”. En contra Núñez Lagos, para quien el artículo 1899 no menciona la subrogación y la jurisprudencia ha declarado númerus clausus los casos de presunción legal de subrogación, defendiendo su naturaleza de acción in rem verso por enriquecimiento sin causa.

Régimen de las obligaciones en el Derecho Internacional Privado.

La cuestión venía rigiéndose por el llamado Convenio de Roma sobre obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, en vigor en España desde 1 de septiembre de 1993.

Actualmente la cuestión se halla regida por dos Reglamentos de la Unión Europea:

1.- El Reglamento 864/2007, del Parlamento y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a las obligaciones extracontractuales (Roma II).

1.- El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I).

Respecto del segundo de los citados Reglamentos (Roma I), aplicable a las obligaciones contractuales, en el ámbito civil y mercantil, aunque excluyendo cuestiones relativas al estado o a la capacidad civil –con la salvedad de la excepción prevista en el artículo 13- cabe señalar lo siguiente.

Este Convenio tiene un alcance general, pues según su artículo 2 sus normas de conflicto serán aplicables con carácter universal, aunque remitan a la Ley de un Estado que no ha sido parte.

El principio general será el de autonomía de la voluntad de tal manera que, según el artículo 3.1 del RUE: “Los contratos se regirán por la Ley elegida por las partes”.

Sin embargo, esta elección no podrá afectar, cuando todos los elementos del contrato estén situados en un país, a las disposiciones imperativas de dicho país (artículo 3.3 RUE).

Tratándose de contratos de consumo, la ley aplicable será la de la residencia habitual del consumidor, siempre que el comerciante o profesional ejerza su actividad comercial o profesional, o dirija por cualquier medio su actividad comercial o profesional, a dicho país de la residencia habitual. Ello no excluye la facultad de las partes de elegir otra ley distinta, pero ello no podrá acarrear para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de las leyes del país de su residencia habitual (artículo 6 del RUE Roma I).

A falta de elección, existen reglas especiales, como la relativa a los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un inmueble, que se regirán por la ley del país donde se halla situado, y una  regla general, según la cual, es de aplicación la ley del país en el que el contratante que deba cumplir la prestación característica del contrato tenga su residencia habitual. No obstante, cuando el contrato presente vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará en todo caso la ley de éste. En último término, se aplicará la ley del país con la que el contrato presente vínculos más estrechos (artículo 4 RUE Roma I).

En cuanto a la forma del contrato, se entiende que puede reunir los requisitos de forma bien de la Ley aplicable al fondo, o la del país donde se hubiera celebrado (hoy artículo 11 RUE).

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 declara que la escritura autorizada por un notario alemán es inscribible en el Registro de la Propiedad español, en contra del criterio manifestado por la DGRN en diversas resoluciones, teniendo en cuenta (entre otros discutibles argumentos) la declaración de este artículo.

El artículo 13 RUE Roma I recoge la llamada excepción del interés nacional (que recogía de idéntico modo el artículo 11 del Convenio de Roma). Según dicho artículo: “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. En el Código Civil la regla se enuncia en el artículo 10.8, según el cual: “Serán válidos a efectos del Ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su Ley nacional si la causa de incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero”

Ambas reglas difieren tanto en su ámbito, pues tanto el Convenio de Roma como el actual RUE se refieren exclusivamente a los contratos entre presentes y que sean personas físicas, como en sus presupuestos de aplicación, pues mientras la norma del Código Civil no sujeta la aplicación de la regla a criterios subjetivos, el RUE exige para la aplicación de la excepción que la otra parte en el contrato no hubiere conocido la causa de incapacidad o la hubiere ignorado por negligencia a él imputable. La diferencia de requisitos entre ambas reglas, en particular la exigencia de la ignorancia de la causa de incapacidad en la contraparte, lleva a plantear qué sucede en los contratos celebrados con intervención notarial, pues al notario de conformidad con el artículo 168 del Reglamento Notarial debe acreditársele, de no conocerla por sí mismo, en caso de comparecencia de extranjeros la capacidad legal del extranjero mediante certificación consular o diplomática, con la excepción del caso del artículo 10.8 en que se aplicará la Ley española. Así, si la norma aplicable es el artículo 13 del RUE, la intervención notarial implicará necesariamente que la contraparte conozca la Ley extranjera determinante de la incapacidad que debe acreditarse ante el Notario, lo cual impedirá al Notario aplicar en estos casos la Ley española. La Resolución DGRN de 14 de Abril de 2005 declara que el Convenio de Roma, que no es aplicable con carácter general a las cuestiones de capacidad, con la excepción del artículo 11, no deroga al artículo 10.8 Código Civil, debiendo aplicarse ambas normas cumulativamente, de manera que podrá aplicarse el artículo 10.8 cuando no se den los presupuestos objetivos y subjetivos previstos por el Convenio de Roma. Aclara también dicha resolución que esta excepción es aplicable a causas de incapacidad como la menor de edad, que aun estando reconocidas en la ley nacional están de reguladas de un modo distinto o más restrictivo por la Ley extranjera.

Por último, decir que el Reglamento Roma II de 2007 aplicable a las obligaciones extracontractuales, además de éstas, se ocupa de cuestiones como el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios ajenos o la culpa in contrahendo. Como Roma I, también Roma II tiene carácter de ley universal, en cuanto se aplicará aun cuando la ley designada no sea la de un Estado miembro (artículo 3). Como regla general, se aplicarán las reglas del país donde su hubiera producido el daño, independientemente del país donde se produjera el hecho generador del daño. Si el perjudicado y la persona que hubiera causado el daño tienen su residencia habitual en un mismo país, se aplicaría la ley de éste. Si del conjunto de circunstancias resultare que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto de los indicados, se aplicará la ley de éste.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013.