Notario

Tema 81. Contrato de préstamo: sus especies. El comodato. El mutuo. Especial estudio de las cláusulas de estabilización y de interés variable. Legislación sobre préstamos usurarios y protección al consumidor.

El Código Civil regula el contrato de préstamo, de acuerdo con los antecedentes históricos del mismo y de modo similar a otros Códigos de derecho latino, como un contrato único con dos modalidades distintas: el comodato o préstamo de uso y el simple préstamo o mutuo. No obstante, la regulación que se hace de ambas modalidades es diferenciada.

La definición del contrato de préstamo se encuentra en el artículo 1740 del Código Civil según el cual:

“Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.”

De esta definición cabe destacar su configuración como contrato real, que solo se perfeccionaría con la entrega de la cosa, sin que fuese bastante el mero consentimiento. Así se deduce de la expresión “entrega” utilizada para referirse al contenido del contrato, que contrasta con la fórmula “se obliga a”, utilizada por el Código Civil en contratos consensuales como la compraventa, la permuta o el mandato.

Esta categoría de los contratos reales, en la que se comprenden, junto al préstamo, otros como el depósito o la prenda, tiene su origen en el Derecho romano y ha sido objeto de crítica por un sector de la doctrina moderna. Está admitido de modo general el contrato de préstamo consensual y generador de obligaciones antes de la entrega, y así opera, al menos respecto al préstamo mutuo, en la práctica bancaria y comercial. Díez Picazo (Fundamentos de derecho civil patrimonial. Civitas), al analizar la figura del precontrato de contrato real, lo rechaza en el caso de contrato con causa gratuita, como el comodato, pero sí lo admite si la causa del contrato es onerosa, como sucede en el préstamo con interés. Ignacio Paz Ares (Instituciones de derecho privado. Consejo General del Notariado. Civitas) defiende la posibilidad de un comodato consensual siempre que se respeten las formas de la donación.

En cuanto al comodato, se trata de un contrato por el que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y luego se la devuelva.

Respecto a la delimitación de este contrato con otras figuras, se ha planteado últimamente de modo frecuente ante los Tribunales la calificación que merece la cesión del uso de un inmueble, normalmente entre familiares, por ejemplo, los padres a favor de un hijo y de su cónyuge, para establecer en el inmueble cedido la residencia familiar, cuestión que adquiere relevancia cuando, tras la ruptura de la relación conyugal y la atribución judicial en el procedimiento de separación y divorcio del uso de dicha vivienda al cónyuge del hijo, se solicita la recuperación del inmueble por los cedentes, y, ante esta reclamación, se opone por el cónyuge adjudicatario del uso la existencia de un comodato, cuya duración vendría dada por el uso para el que fue cedida la vivienda, esto es, el mantenimiento de la residencia de la familia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005 analiza las diferentes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión.

Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992 considera que la cesión del uso se hace para servir de habitación a la familia y siendo un comodato la duración del contrato viene determinada por este uso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de febrero de 1994 califica la situación de precario sin que la atribución judicial del uso de la vivienda pueda hacer nacer un derecho que antes no existía.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005 parece admitir que la cesión de ese uso sea en comodato, aunque el establecimiento de dicha modalidad contractual debe constar de una manera clara, sin perjuicio de poder deducirse de los pactos tácitos de las partes, correspondiendo su prueba al que lo alega frente al propietario.

La última jurisprudencia sigue la doctrina marcada por esta última sentencia, favorable a considerar esta situación de cesión para el uso genérico de vivienda un supuesto de precario, recayendo la carga de la prueba sobre la existencia de un contrato de comodato en quien lo alega (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2010, 18 de marzo de 2011, 11 de junio de 2012, entre otras)

Los elementos del contrato serían los siguientes:

Elementos personales. En cuanto al comodante, aunque el artículo 1741 Código Civil diga “El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada”, debe tenerse en cuenta, como señala la Doctrina, que para ceder la cosa en comodato no es imprescindible ostentar sobre ella un derecho de propiedad, pues bastaría la titularidad de un derecho de uso transmisible, como puede ser el del usufructuario. No podrían, sin embargo, ceder en comodato el usuario o el habitacionista.

Según el artículo 1742 del Código Civil: “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada.”

En cuanto a la posibilidad de transmisión intervivos del derecho del comodatario, la doctrina mayoritaria no la considera posible, pues implica destinar la cosa a un uso distinto de aquél para el que se prestó (Díez Picazo o De Ángel Yágüez, en "Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia"), a menos que sea con el consentimiento del comodante o, así se haya previsto en el contrato. En el mismo sentido, Ignacio Paz Ares. Por el contrario, defiende la transmisibilidad inter vivos, Martín Granizo.

Elementos reales. Puede tener por objeto bienes muebles o inmuebles, siempre que no sean cosas fungibles, aunque tal expresión debe considerarse referida más que a la sustituibilidad del bien, a que no se consuma por el uso (de igual modo que en el artículo 337 del Código Civil). Desde antiguo se ha admitido el comodato de cosas consumibles cuando el uso específico para el que se ceden no implique su consumo (ad pompan vel ostentationem).

Elementos formales. Son de aplicación las reglas generales de libertad de forma.

Elemento temporal. De la propia definición del precepto se deduce este carácter “para que use de ella por ciento tiempo y luego se la devuelva”.

Después se analizará en detalle la duración del comodato.

Gratuidad.- El comodato es un contrato esencialmente gratuito. Si interviene algún emolumento que  haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato (artículo 1741 Código Civil).

El contrato de comodato es unilateral, del mismo solo surgen obligaciones para una de las partes. Sin embargo, cabe que, por circunstancias sobrevenidas, surjan para el comodante deberes que en ningún caso son recíprocos de los del comodatario y, por ello, algunos autores se refieren al mismo como: contrato “no rigurosamente unilateral”.

En cuanto a los derechos del comodatario, éste adquiere el uso de la cosa cedida, pero no los frutos (artículo 1741 Código Civil).

Se ha señalado en la doctrina que existen casos en que el uso principal de la cosa por su propia naturaleza implica la percepción de sus frutos. Se admite igualmente la validez del pacto por el que el comodatario adquiere los frutos.

En cuanto a las obligaciones del comodatario:

1.- En cuanto a los gastos:

Los ordinarios serán de cuenta del comodatario, pues debe “satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada” (artículo 1743 Código Civil).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 considera gastos ordinarios a cargo del comodatario las cuotas, ordinarias o no, de la comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

Según dice Ignacio Paz Ares, no siempre será fácil determinar cuando estamos ante un gasto ordinario de cuenta del comodatario. A su juicio, tienen esta consideración los impuestos de carácter periódico que recaen directamente sobre la cosa, como el I.B.I o el de circulación, y los seguros obligatorios del automóvil. Por el contrario, el artículo 541 de la Compilación Navarra dispone que el comodante debe abonar “las contribuciones y seguros”.

En cuanto a los gastos extraordinarios, no tiene obligación el comodatario de abonarlos, ni tampoco cabe exigir su realización al comodante (pues ello, como dice Paz Ares, sería contradictorio con la gratuidad del contrato), sin perjuicio de que si el comodatario los realiza, deba el comodante reembolsárselos, siempre que los hubiera puesto en conocimiento del mismo antes de hacerlos, salvo cuando fueran tan urgentes que no pueda esperarse al resultado del aviso sin peligro.

2.- En cuanto a su responsabilidad por daño o pérdida de la cosa: “El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya” (artículo 1746 Código Civil).

Sí responde, por lo tanto, del deterioro o pérdida ocasionados por su culpa, debiendo tenerse en cuenta la presunción de culpabilidad del deudor que establece el artículo 1183 del Código Civil ("Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1096").

El comodatario responde de la perdida de la cosa incluso por caso fortuito:

a) Si destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido (artículo 1744 Código Civil).

Se apunta por algún autor la posible aplicación analógica del artículo 1896.II Código Civil, según el cual, el comodatario no respondería por caso fortuito cuando demuestre que las cosas se habrían igualmente deteriorado o perdido de hallarse en poder del comodante.

b) Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad (artículo 1745 Código Civil).

Por último, según el artículo 1748 del Código Civil: “Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella”, lo cual supone una excepción al régimen general de mancomunidad de las obligaciones.

3.- Debe restituir la cosa al comodante al término del contrato.

Según el artículo 1749 del Código Civil: “El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución.”

Para Ignacio Paz Ares, esta norma es dispositiva, cabiendo el pacto en contrario. En contra, Pérez de Ontiveros.

Según el artículo 1750 Código Civil: “Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.”

La jurisprudencia ha declarado que un contrato inicialmente concebido como comodato se transforma en precario, cuando ha transcurrido el tiempo razonable para realizar el uso para el que se prestó la cosa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010 (que declara: “No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario”.)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 declaró que la cesión en comodato de un local realizada por el Estado a favor del Movimiento Nacional, quedó extinguida desde el momento en que cambió el orden político y dejó de estar justificado el uso para el que el local fue cedido.

En cuanto a las llamadas obligaciones del comodante:

1.- Abono de gastos extraordinarios.

“El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro” (artículo 1751).

Para Ignacio Paz Ares, no cabe hablar de una obligación del comodante de realizar estos gastos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 parece considerar que equivale a la notificación al comodante la realización de los gastos extraordinarios, en condiciones de “notoria publicidad”. (En esta sentencia se reconoce el derecho del comodatario al abono de unos gastos consistentes en la colocación de puertas y ventanas e instalación de luz y agua. Algún autor ha criticado esta apreciación, pues los gastos que debería abonar el comodante son los que tengan por objeto prevenir su pérdida o deterioro, pero no los precisos para adecuar la cosa al uso que conviene al comodatario).

2.- Responsabilidad frente al comodatario.

“El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa hubiese sufrido” (artículo 1752 Código Civil).

Para Lacruz (Elementos de derecho civil. Dykinson), debe equipararse al dolo la actuación del comodante con culpa lata. Se señala en la doctrina (Díez Picazo) que el comodante no responderá si los defectos son manifiestos o, aun no siéndolo, si el comodatario es un perito que por razón de su oficio o profesión debiera fácilmente apreciarlos.

No obstante, como consecuencia del carácter gratuito del comodato, se niega al comodatario el derecho de retención que sí se otorga al mandatario o al depositario. Según el artículo 1747 del Código Civil: “El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas.”

3.- Responsabilidad del comodante frente a terceros por los daños causados por el comodatario en el uso de la cosa prestada.

Se ha planteado esta posibilidad tanto en la doctrina como en algunas decisiones jurisprudenciales (por ejemplo el propietario que presta su coche a otro que causa un daño en la conducción del mismo), a pesar de no estar recogida expresamente en el Código Civil.

Para Ignacio Paz Ares, esta responsabilidad del comodante frente a terceros solo es admisible en ciertos supuestos, como el de que el daño derive del específico uso pactado para la cosa o del mal estado de ésta, o el comodatario es manifiestamente incapaz para la utilización de la cosa prestada (culpa in eligendo).

El contrato de precario

El Código Civil no regula expresamente el contrato de precario. La mención legislativa del precario se encuentra en las normas procesales. La actual LEC prevé el desahucio del precarista por los trámites del juicio verbal. El concepto procesal del precario se ha interpretado de forma amplia, comprendiendo todo supuesto de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho.

Sin embargo, la doctrina ha discutido si en los casos en que ha existido una cesión de uso, pero el cedente puede reclamar la cosa a su voluntad, cabe hablar de verdadero contrato, el cual en nuestro derecho sería una de las especies del contrato de comodato mencionada en el artículo 1750, lo cual remitiría a la aplicación de las normas de este, o bien se trataría de una situación meramente posesoria, lo cual remitiría a las normas reguladoras de la posesión.

Parece mayoritaria en la doctrina la primera posición. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992.

No obstante, el que la actual LEC prevea para el desahucio del precarista los trámites del juicio verbal, y no establezca un especial juicio de desahucio, sujeto a trámites mucho más expeditivos, como sí hacía la anterior LEC, ha hecho perder trascendencia práctica a la discusión sobre la existencia o no de diversas clases de precario, según señala Gomá Salcedo (Instituciones de derecho civil. Editorial Bosch).

En cuanto al préstamo simple:

Según el artículo 1753: “El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.”

Aunque, según la opinión mayoritaria, el Código Civil configura al mutuo como un contrato real que precisa de la entrega de la cosa para su perfección, un sector de la Doctrina (por ejemplo, Castán) defiende la posibilidad de un préstamo consensual, que se perfeccionaría por el consentimiento, siendo la entrega posterior a la perfección del contrato. A favor de esta última posición se pronuncian autores como Jordano, De Ángel, Díez Picazo y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997. Se ha argumentado también a favor de la posibilidad del préstamo consensual que en la práctica mercantil y bancaria lo normal es que la perfección del contrato preceda a la entrega del dinero. En ocasiones, la entrega se difiere en el tiempo o se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos, como sucede en los préstamos hipotecarios para financiar una construcción.

Desde el punto de vista de la actuación notarial, cabe destacar la Resolución DGRN de 11 de marzo de 2013, la cual declara que en el préstamo mutuo garantizado con hipoteca, que califica como contrato oneroso aunque no sinalagmático, la entrega de cantidades por el prestamista al prestatario está sujeta a la obligación de identificación de los medios de pago, en los términos expresados en el artículo 24 de la Ley del Notariado y 177 del Reglamento Notarial. Parece, no obstante, exceptuar de esta doctrina la DGRN, al préstamo hipotecario concedido por entidades de crédito, dada la supervisión a la que éstas se hayan sometidas.

En relación con el préstamo consensual u obligacional, Díez Picazo propone la aplicación analógica del artículo 1467 Código Civil, según el cual el prestamista no estaría obligado a la entrega de la cosa prestada si después de celebrado el contrato se descubre que el prestatario es insolvente, salvo que garantice la devolución.

La admisibilidad del préstamo consensual con entrega diferida de la cosa prestada plantea la delimitación de esta figura frente a otras modalidades contractuales caracterizadas precisamente por la disponibilidad del dinero que una parte garantiza a la otra, como es el caso del contrato de apertura de crédito.

El préstamo simple es uno de los contratos con doble regulación civil y mercantil, pues junto al Código Civil, el Código de Comercio regula el préstamo mercantil, definiéndose la mercantilidad del préstamo en el artículo 311 Código de Comercio en base a un doble requisito: subjetivo, el que alguna de las partes sea comerciante, y objetivo, que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. A pesar de este doble requisito, la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia califican de mercantil el préstamo concedido por entidades de crédito, aunque su finalidad no sea destinarlo a actos de comercio.

En cuanto a los elementos personales, son el prestamista, que entrega el dinero o cosa fungible y el prestatario el que lo recibe. El prestamista debe tener capacidad para contratar y poder de disposición sobre el bien. El tutor necesita autorización judicial para dar y tomar dinero a préstamo. El emancipado necesita el consentimiento de sus padres o curador para tomar dinero a préstamo.

El objeto del contrato será dinero u otra cosa fungible.

En cuanto a los elementos formales, aunque en principio rija el principio de libertad de forma, debe tenerse en cuenta, además de la legislación sobre defensa de los consumidores y usuarios, normas como la Ley 16/2011, de 24 de junio, de crédito al consumo (que exige que los contratos sometidos a la misma se formalicen por escrito en tantos ejemplares como partes intervengan) o la Ley de condiciones generales de la contratación, que exige la forma escrita, así como la propia normativa específica sobre contratos bancarios (hoy debe estarse a la Orden EHA/2889/2011, de 28 de octubre de protección y transparencia de los clientes de servicios bancarios) que impone también este requisito (artículo 7.1).

Los préstamos hipotecarios se formalizarán siempre en escritura pública, al estar sujeta la hipoteca al requisito de la inscripción constitutiva, estando sujeta la fase de formación del contrato a la normativa específica bancaria, además de a la específicamente notarial –actualmente es de destacar en el ámbito de préstamos hipotecarios a personas físicas sobre viviendas la citada Orden EHA/2889/2011, de 28 de octubre que regula un iter contractual, con diversos documentos previos a la firma de la escritura, como la Ficha de Información Personalizada (FIPER) y la Oferta Vinculante. 

En cuanto a las obligaciones que surgen del contrato, el préstamo, al menos si se parte de su carácter real, solo genera obligaciones para el prestatario.

La obligación fundamental es la de restituir la cosa prestada al prestamista.

Según el artículo 1754 Código Civil:

“La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 1170 de este Código.

Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio. “

Este artículo recoge, según la opinión doctrinal mayoritaria y la Jurisprudencia, el principio nominalista vigente en nuestro derecho.

(La Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Comisión General de codificación, mantiene el principio nominalista en las deudas pecuniarias no indemnizatorias –artículo 1099-).

En cuanto al plazo en que debe efectuarse la devolución, se estará a lo pactado. En el Código Civil no existe una regulación específica de la cuestión en relación con el préstamo por lo que debemos acudir a las normas generales que disciplinan las obligaciones, en particular los artículos 1127 y 1128 Código Civil.

Según señala Albaladejo, a falta de pacto, si el préstamo es con interés, el prestatario no podrá anticipar la devolución del préstamo, pues el plazo se entenderá puesto a favor de ambas partes. Si el préstamo es sin interés, sí podrá anticipar el prestatario el pago, pues se entenderá puesto el plazo en su exclusivo interés (artículo 1127 Código Civil).

En cuanto a las causas de vencimiento anticipado, debe tenerse en cuenta el artículo 1129 Código Civil y además la posibilidad de establecer convencionalmente otras causas de vencimiento anticipado distintas de las legales.

Respecto de estas cláusulas de vencimiento anticipado existen pronunciamientos jurisprudenciales que las analizan como condiciones generales de la contratación, sujetas a control tanto de incorporación como de contenido, y en este último aspecto su posible carácter abusivo. Es particularmente destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, en cuyo estudio detallado no cabe entrar, pero que, al tiempo que declara nulas por abusivas ciertas cláusulas, no considera abusiva, sin embargo, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo. Debe tenerse en cuenta hoy, la modificación del artículo 693 de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, según la cual será necesario para el vencimiento anticipado el impago de tres plazos mensuales o un número de plazos que equivalga al incumplimiento durante tres meses.

Los intereses:

Aunque el Código Civil dedica a los intereses del préstamo dos escuetos artículos (1755 y 1756), es cierto que es una de las materias de mayor interés y conflictividad en la contratación, sobre todo la que tiene lugar entre profesionales y consumidores.

Según el artículo 1755: “No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.”

En cuanto al concepto de interés lo define Ennecerus como “una cantidad de cosas fungibles, que puede exigirse como rendimiento de una obligación de capital en proporción al importe o al valor del capital y al tiempo por el cual se está privado del mismo”.

La doctrina mayoritaria considera que los intereses tienen la consideración de frutos del crédito que los produce.

En la doctrina se ha discutido sobre si los intereses son necesariamente una obligación pecuniaria (Díez Picazo), o bien pueden consistir en otra cosa fungible, existiendo dos posiciones: la de quienes admiten que puedan ser los intereses cosa fungible distinta del dinero solo en el caso de que la obligación principal también sea de esta especie (Osorio Morales) y quienes admiten que los intereses puedan consistir tanto en dinero como en otra cosa fungible, con independencia de la especie de la obligación principal.

En principio la fijación del interés es libre, sin que existan máximos legales al mismo. Así lo reconoció la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989. En el mismo sentido la actual Orden de Transparencia y Protección de los clientes bancarios de 28 de octubre de 2011 –artículo 4-.

Sin embargo, sí que existen ciertos límites explícitos e implícitos:

1.- La DGRN ha negado la licitud del pacto por el cual el interés del préstamo se fija en base a los intereses preferenciales de la propia entidad concedente del mismo o de un grupo de entidades a las que esta pertenezca, por ser contrario al artículo 1256 del Código Civil. En este mismo sentido, dentro de su ámbito de aplicación, la Orden de Transparencia y Protección del Cliente Bancario de 28 de octubre de 2011 –artículo 26- establece como uno de los requisitos para la fijación de un interés variable en un préstamo hipotecario “que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad”. Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Defensa de consumidores y usuarios, admite las cláusulas de modificación del interés y otros gastos financieros, siempre que se adapten a un índice, se trate de índices legales, se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida (lo que introduce una cierta indeterminación), a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna –artículo 85.3-.

2.- Su posible consideración como cláusula abusiva, en el caso de que no haya sido contratada individualmente y el préstamo se conceda por un empresario o profesional a un consumidor. Aunque la posibilidad de considerar abusiva los intereses planteó ciertas dudas, por poder ser cuestión relativa a la prestación principal del contrato y por ello no quedar sujeta a la Directiva de 5 de mayo de 1993, lo cierto es que la jurisprudencia tanto comunitaria como nacional, por distintas vías, ha entrado a su valoración.

Entre las cláusulas relativas a intereses que la jurisprudencia ha valorado, cabe citar:

a.- La cláusula de redondeo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011 considera abusiva por contraria al justo equilibrio de las prestaciones, la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés variable, en el caso de la sentencia al cuarto de punto superior (en el mismo sentido, las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 y 1 de diciembre de 2010). 

No obstante, debe señalarse que la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reformas del sistema financiero, en su Disposición Adicional Duodécima, admite en los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente, el redondeo del tipo de interés, sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto.

b.- Las llamadas cláusulas suelo. Se trata de cláusulas que en operaciones a interés variable fijan un tipo mínimo a la variación del interés.

El Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que considera abusiva la cláusula suelo, siendo la razón del fallo la falta de transparencia (aclarando por cierto el Tribunal que la intervención notarial no supone que el consumidor quede informado suficientemente de la cláusula; en fin, ya no se sorprende uno por nada).

- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas del Consejo de 5 de abril de 1993, declara, que ante una cláusula relativa a un interés de demora, estima que su carácter abusivo debe ser apreciado de oficio por el Tribunal, aunque se trata de un procedimiento de ejecución, y que no puede ser objeto de integración judicial.

La misma doctrina sobre la posibilidad de apreciar la abusividad de la cláusula en los procesos ejecutivos, en relación con los de ejecución hipotecaria, fue recogida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, la cual ha provocado la modificación de estos procedimientos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. La doctrina no posibilidad de integración de las cláusulas abusivas ha dado lugar a la modificación del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, por la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

3.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, introduce límites a los intereses de demora:

- Se introduce un último párrafo en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, según el cual: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

La Disposición Transitoria de esta Ley 1/2013 establece la retroactividad atenuada y media de este límite legal (no alcanza a los intereses de demora ya satisfechos). Pero la Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 rechaza que, en caso de cláusula de interés de demora declarada abusiva, quepa su integración mediante la aplicación del límite de la Ley 1/2013.

- Se modifica el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, según el cual:

"1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.

2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente Real Decreto-ley."

4.- La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que recoge medidas de protección al consumidor, entre las que cabe destacar la limitación a los intereses de los créditos en descubierto al 2,5 veces el interés legal del dinero (artículo 20.4) o la vinculación entre la eficacia del contrato de adquisición y el de financiación (artículo 26).

5.- Por último hay que hacer referencia a la llamada Ley Azcárate sobre la usura de 23 de julio de 1908. La constitucionalidad de esta ley y su compatibilidad con el principio de libre determinación del interés ha sido reconocida jurisprudencialmente (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1992). También ha reconocida la Jurisprudencia su aplicación en el ámbito de los préstamos bancarios. Sin embargo, ha negado la DGRN que entre dentro de la calificación del Registrador la apreciación del carácter usurario de un interés (RDGRN de 19 de abril de 2006).

Si bien han sido varias las líneas jurisprudenciales interpretando el artículo 1 de la Ley de Usura, ha prevalecido aquella que estima que en dicho precepto se recogen tres modalidades de préstamos usurarios:

1.- Aquéllos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

2.- Aquel que se ha pactado en condiciones tales que resulta leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su angustiosa situación, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

3.- Aquéllos en los que se supone recibida mayor cantidad que la realmente entregada.

La consecuencia de la declaración del interés usurario del préstamo es la nulidad del préstamo, quedando la obligación del deudor reducida a la devolución del capital (según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2008, la nulidad del préstamo usurario conlleva la de la hipoteca constituida en garantía del mismo).

Una línea jurisprudencial venía sosteniendo que la Ley Azcárate solo era de aplicación a los intereses remuneratorios y no a los de demora ((Sentencias Tribunal Supremo de 2 octubre 2001, 4 junio 2009 y 26 octubre 2011). Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo se ha apartado de esta tesis en las Sentencias de 22 de febrero de 2013 y 2 de diciembre de 2014, que la consideran aplicable tanto a intereses remuneratorios como moratorios.

Según el artículo 1756 Código Civil: “El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital.

Según el artículo 1172 Código Civil, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras estuvieran pendientes los intereses.

Según el 1110 Código Civil, el recibo del acreedor por el capital, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor respecto a éstos. 

Las cláusulas de estabilización.

Las cláusulas de estabilización tratan de corregir los efectos del principio nominalista en relación con la devaluación del dinero, apreciables en obligaciones de tracto diferido como suele ser el préstamo de dinero.

A través de las cláusulas de estabilización, las partes proceden a fijar criterios de revalorización o actualización de la obligación dineraria del deudor. Se utilizan índices de referencia entre los que la doctrina menciona el valor del oro o plata, el valor de una moneda extranjera o índices oficiales de determinación del coste de la vida, como el I.P.C.

La licitud de estas cláusulas que había sido antiguamente discutida es hoy admitida de modo general en la doctrina y en la Jurisprudencia y el propio legislador las introduce por ejemplo en materia de arrendamientos rústicos y urbanos.

El artículo 219.3 del Reglamento Hipotecario admite las cláusulas de estabilización en los préstamos hipotecarios sujetándolas a ciertos límites de duración mínima del contrato (tres años), de índices a adoptar pues se enumeran de forma tasada (valor del trigo a efectos de rentas fijado oficialmente, I.P.C, precio del oro en las liquidaciones de Arancel de aduanas señalado por el Ministerio de Hacienda) todos ellos caracterizados por ser fijados por organismos públicos. Se exige la fijación de cantidades máximas de responsabilidad hipotecaria (que no podrá exceder, aparte de intereses y costas, del importe del principal más un 50 por 100 si el plazo del préstamo fuera superior a 10 años o un 25 por 100 en los demás casos.)

Se determina por último que las cláusulas de estabilización no podrán afectar sino al capital y no a los intereses.

Pese a esta previsión, la DGRN ha admitido la posibilidad de que los intereses sean variables, lo cual supondrá su adaptación a índices de variabilidad bien los oficiales publicados mensualmente en el B.O.E o extraoficiales.

 En el ámbito del préstamo con interés, debe tenerse en cuenta que la función de las cláusulas de estabilización es, en cierta medida, coincidente con la que cumplen los intereses, sobre todo en su modalidad variable. La Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo 15 de febrero de 1997, 8 de marzo de 1997) ha declarado que cuando el interés pactado en un préstamo únicamente cumple la función de ser la retribución o precio que el mutuatario ha de pagar por la utilización y disfrute de un capital ajeno, es plenamente compatible con una cláusula de estabilización prevista para compensar la devaluación monetaria. Pero cuando debido a la elevada tasa establecida para el interés convencional, ha de entenderse que este cumple ambas finalidades, no puede admitirse su compatibilidad con una cláusula de estabilización que cubra la totalidad de la depreciación monetaria, pues en este caso se daría una injustificada duplicidad compensatoria que haría surgir la figura del interés usurario encubierto.

Respecto a las cláusulas de interés variable, ya nos hemos referido a las mismas. Legislativamente se recogen en la referida Orden EHA/2889/2011, de 28 de octubre de protección y transparencia de los clientes de servicios bancarios, que fija los tipos de referencia que se consideran oficiales. Ya nos hemos referido a los requisitos de la legislación de protección de consumidores y usuarios cuando se trate de contratación con consumidores. Respecto a los requisitos específicamente hipotecarios nos remitimos a los temas correspondientes.

En cuanto al último epígrafe del programa, legislación sobre préstamos usurarios y protección del consumidor, ya ha sido expuesto con anterioridad a lo largo del tema.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013. Repasado septiembre 2014. Revisado abril 2015.