Tema 104. El testamento abierto: Requisitos y formalidades. El testamento cerrado: Sus requisitos. Conservación y protocolización. Formas excepcionales de los testamentos abierto y cerrado.

El testamento abierto: Requisitos y formalidades.

Artículo 679.

“Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone”.

Dentro del testamento abierto prestaremos especial atención al que se otorga en forma notarial.

Según el artículo 694 Código Civil.

"El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.

Sólo se exceptuarán de esta regla los casos expresamente determinados en esta misma Sección."

La habilidad del Notario se determinará por la legislación notarial que regula su competencia territorial, así como los casos de incompatibilidad.

Aunque debe precisarse que solo la infracción de las normas que de competencia territorial que priven al notario de la fe pública notarial (actuación fuera de su distrito) supondrían la ineficacia del testamento por él autorizado.

En cuanto a las incompatibilidades, según esta legislación notarial, el notario podrá autorizar su propio testamento, pero no el que contenga disposiciones a su favor ni de su cónyuge, persona con la que tenga análoga relación de afectividad, consanguíneos dentro del cuarto grado o afines dentro del segundo (139 del Reglamento Notarial)

Sin embargo, la infracción de dichas normas notariales que prohíben al notario autorizar un testamento con disposiciones a su favor o de su cónyuge o parientes, más que un supuesto de nulidad del testamento por falta de habilidad del notario, lo que implicará será la ineficacia de la concreta disposición ex artículo 754 del Código Civil [1].

Según el artículo 695 Código Civil:

"El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad."

El artículo ha sido modificado por la Ley 8/2021 para facilitar la comunicación del testador y el notario a través de medios que salven las posibles discapacidades sensoriales del testador, y ello tanto en la fase de comunicación de voluntad del testador al notario como en la de lectura y expresión de conformidad por el testador.

En el otorgamiento del testamento abierto notarial hay que distinguir dos fases.

La primera la constituye la expresión por el testador ante el notario de su última voluntad, expresión que debe hacerse personalmente y según el artículo 695 "oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano".

La reforma de la Ley 8/2021 amplía los medios a través de los cuales el testador puede comunicar su última voluntad al notario, añadiendo a la expresión oral o escrita la referencia a “cualquier medio técnico, material o humano”.

Todo ello tiene conexión con normas como el artículo 25 último de la Ley del Notariado, también introducido por la reforma de la Ley 8/2021, que menciona una serie de medios que facilitan la accesibilidad de las personas que comparecen ante notario [2].

Ya antes de la reforma, la DGRN había admitido la utilización de medios como intérpretes o expertos en el lenguaje de signos (Resolución DGRN -sistema notarial- de 30 de agosto de 1987). Tras la reforma, la intervención de expertos en el lenguaje de signos es solo uno de los medios posibles para lograr la comunicación entre notario y testador con dificultades de comunicación, sin que se pueda considerar imperativa su presencia [3].

La expresión por el testador de su voluntad debe hacerse ante el notario, sin que sea necesaria la presencia de testigos en esta fase [4], habiendo desaparecido tras la reforma de la Ley 8/2021 el caso en que se sostenía por algunos autores dicha necesidad (el testamento del enteramente sordo que no sabe o no puede leer, al haberse suprimido el número 2º del artículo 697 del Código Civil).

Aunque el Código Civil parte de que la voluntad la expresa personalmente el testador al notario, en la práctica se aprecia una cierta relajación, admitiéndose que las instrucciones para la redacción del testamento se comuniquen al notario, verbalmente o por escrito, por un tercero, lo cual no debe llevar a la nulidad del testamento, siempre que el testador haya tenido la oportunidad de ratificar ante el Notario dichas notas o minuta como procedentes de su voluntad.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 declara: “la doctrina científica moderna que esta Sala acoge, tiene dicho que a pesar de lo preceptuado en el artículo 695 del Código Civil, la regla general del mismo -la expresión directa de voluntad del testador al notario-, no es absoluta; el testador puede expresar su última voluntad mediatamente valiéndose de un abogado o de mandatario cualquiera” (en el caso el testador había manifestado su conformidad a la lectura del testamento mediante gestos y signos de cabeza, entendiéndose como suficiente, teniendo en cuenta que la capacidad del testador no había generado duda alguna al notario).

Sin embargo, la doctrina considera que no cumple el requisito legal aquel testamento en que el testador se limita a contestar afirmativa o negativamente las preguntas que el notario o un tercero le realizan sobre el contenido de su voluntad (ad alterium interrogationem).

Una segunda fase, de otorgamiento propiamente dicho, es la que comienza con la lectura del testamento por el notario al testador. Será a esta fase a la que será exigible la unidad de acto recogida en el artículo 699 Código Civil, según el cual: "Todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero."

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012, no vulnera el principio de unidad de acto que el notario, con posterioridad al otorgamiento, autorice una diligencia de subsanación con arreglo al artículo 153 Reglamento Notarial, en la que se corrige la expresión de que el testador había firmado por la de que no sabía firmar y lo habían hecho por él los testigos instrumentales.

En esta fase, el notario advertirá al testador de su derecho a leer el testamento por sí. No se hace referencia en el artículo 695 Código Civil a que esta advertencia deba hacerse también a los testigos, aunque así lo exige la legislación notarial – artículo 193 del Reglamento Notarial-. En todo caso, los testigos han de quedar enterados del contenido del testamento, que han de firmar, pero debe recordarse que hoy no existe una inhabilidad de la persona ciega o sorda para ser testigo, lo que podría salvarse por medios similares a los previstos para el testador.

La lectura por el notario del testamento en alta voz parece necesaria en todo caso, sin que sea suficiente la lectura que hiciera el testador por sí mismo.

Con todo, hoy debe tenerse en cuenta el último párrafo del artículo 695 del Código Civil para casos en que el testador tiene dificultades o está imposibilitado para leer u oír la lectura del testamento, previendo que el notario, a través de los medios adecuados, se asegure de su conocimiento por el mismo. Esto debe prevalecer sobre disposiciones de la legislación notarial, como la que impone al testador sordo, que sabe y puede leer, que lea por sí el testamento (artículo 193 del Reglamento Notarial).

La conformidad del testador debe constar en el testamento y la manifestará el testador, en principio, de palabra. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991 admite, con un criterio flexible, que pueda expresarse la conformidad por el testador a través de signos de significado inequívoco (movimientos de cabeza), en un caso en que resultó probado que el testador había comunicado su última voluntad al notario en un momento previo, en que el testador conservaba la facultad de hablar. Resulta más dudosa la validez del testamento cuando la única actuación del testador ante el notario haya sido asentir con sonidos guturales a la lectura del testamento hecha por el notario, sin que hubiera sido la voluntad previa, conforme a la que se redactó el testamento, comunicada personalmente por él al notario. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 admite la validez de un testamento que la comunicación previa de la voluntad del testador se había efectuado por un tercero, y la expresión de conformidad del testador a la lectura del notario se había realizado mediante signos. Considera el Tribunal Supremo que, partiendo de la acreditada capacidad del testador, la comunicación entre éste y el notario no precisa de una formalidad “expresa y concreta”, y tiene en cuenta que “las instrucciones eran de una gran simplicidad, y que su lectura sólo necesitaba unos movimientos afirmativos de cabeza”.

En relación con la constancia de la conformidad en el testamento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006 declara que no puede convertirse en una exigencia formal ritualista, considerando equivalente a la expresión de conformidad la constancia en el testamento de haber quedado enterado el testador de su contenido y de su firma. Dice esta sentencia: “El artículo 695 no determina la expresión de la misma (conformidad) como una formalidad testamentaria especial y autónoma, sino que sólo indica la finalidad que tiene la lectura por el Notario.”

En cuanto a la firma, podemos defender que esta ha de ser la empleada habitualmente por el testador, conforme prevé la legislación notarial. Aunque esto debe ser interpretado con flexibilidad y teniendo en cuenta que la firma habitual varía a lo largo del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas [5]. No equivale ni suple la firma la huella digital [6].

La Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2022 sostiene que la nulidad de un testamento abierto notarial por falta de la firma del testador debe ser declarada en procedimiento judicial, sujeto a contradicción, en que se dé a las partes interesadas la posibilidad de defender su derecho, no pudiendo ser apreciada de oficio por el notario que autoriza una herencia con base en un testamento previo por considerar nulo el no firmado [7]

El testamento debe ser firmado por el testador, pero también por los testigos y por las demás personas que deben intervenir en el acto.

Si el testador declara que no sabe o puede firmar, lo hará por él y a su ruego, uno de los dos testigos que han de concurrir.

La opinión dominante en la doctrina es la de que ambos testigos instrumentales, que necesariamente deben concurrir cuando el testador declara que no sabe o puede firmar el testamento, han de poder y saber firmarlo, aparte de que uno de ellos lo haga, además, en tal supuesto, a ruego del testador y por él mismo.

El que el testigo firme en tal caso a ruego del notario no tiene un sentido de rogación sacramental, cuya falta de expresión determine la nulidad formal del testamento, según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012.

También deberá estar firmado por el notario, que lo autorizará con su signo y sello, de conformidad con la legislación notarial.

En relación con la expresión del “año, mes, día y hora del otorgamiento”, la falta de constancia de la hora produce la nulidad del testamento, apreciable incluso de oficio, tal como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1986. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1987 rechaza la alegación del recurrente sobre la no consignación del notario de la hora en que se inició el otorgamiento, considerando admisible su expresión antes de la firma, con la fórmula “cuya autorización concluye a las…”.

La Resolución DGRN de 1 de agosto de 2018, después de confirmar la calificación negativa de la inscripción de una sucesión testada por faltar en el testamento la hora, admite la posibilidad de que la falta de fecha u hora pueda ser complementada mediante una actuación notarial de oficio, con base en el artículo 153 del Reglamento Notarial, aludiendo a la posibilidad de determinar la fecha mediante la comparación con otros instrumentos anteriores o posteriores del protocolo y, en cuanto a la hora, si no fuese posible determinarla directamente, parece considerar suficiente que se salve a efectos registrales con la expedición de un testimonio en relación en que se haga constar que el testador no otorgó ningún otro testamento el mismo día [8].

También debe expresarse el lugar, a diferencia de lo previsto para el testamento ológrafo, lo que tiene el sentido de poder determinar la competencia territorial del notario.

Según el artículo 696 Código Civil: "El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento."

Aunque parece exigir una dación de fe específica sobre el conocimiento o identificación del testador, la Jurisprudencia ha mostrado un criterio flexible considerando que la dación de fe puede ser general. Así, el artículo 189 del Reglamento Notarial dispone que bastará que el notario dé fe de todo lo contenido en el documento para entender que la da expresa del conocimiento de los otorgantes, cuando en el curso del documento haya asegurado que los conoce.

Y respecto de la constancia del juicio de capacidad en el testamento, superando una primera posición formalista, la más reciente jurisprudencia rechaza que su falta determine por sí misma la nulidad de este. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 4755/2013), aludiendo a la flexibilización de las formas testamentarias y al principio favor testamenti, admite la validez de un testamento en que no existía un juicio específico de capacidad por parte del notario, argumentando que la existencia dicho juicio podía extraerse del conjunto de la autorización notarial. Esta doctrina se reitera por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4912/2015).  

En cuanto a la intervención de testigos [9], tras la reforma de 20 de diciembre de 1991 se suprimió con carácter general la intervención de testigos en el testamento. La reforma de la Ley 8/2021 ha insistido en esa línea, suprimiendo el número 2 del artículo, relativo al testamento del ciego o del que declara no saber o poder leer. Hoy solo será necesaria su presencia en los casos del artículo 697 Código Civil, según el cual:

“Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 

1. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento. 

2. Cuando el testador o el Notario lo soliciten.” 

Respecto de la primera de las causas, el testador que declara que no sabe o no puede firmar el testamento, se ha planteado qué sucede si la declaración del testador de no saber o no poder firmar es falsa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1952 declaró que en este caso el testamento era nulo, pues esta declaración falsa equivalía a la negativa a firmar el testamento. En contra de esta tesis se pronunciaron autores como Roca Sastre o González Enríquez, entre otros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 confirma este criterio (nulidad de un testamento en que el testador declara no saber firmar y se acredita que esta manifestación es inexacta). Un criterio más flexible se muestra en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999, que consideró que constando en el testamento que la testadora no sabía firmar y acreditado que sí sabía, aunque posiblemente había perdido la capacidad física para hacerlo, la posible inexactitud de manifestar la testadora que no sabía firmar, cuando en realidad no podía, no acarrea la nulidad del testamento.

El artículo 698 Código Civil regula las personas que deben intervenir en el testamento además del testador y los testigos instrumentales:

“Al otorgamiento también deberán concurrir: 

1. Los testigos de conocimiento, si los hubiera quienes podrán intervenir además como testigos instrumentales. 

2. Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado. 

3. El intérprete que hubiera traducido la voluntad del testador a la lengua oficial empleada por el Notario.” 

Debe reiterarse que es incongruente el mantenimiento de la exigencia de presencia de facultativos en este artículo 698.2º del Código Civil con la nueva redacción del artículo 665 del Código Civil, que suprime la intervención necesaria de facultativos en el testamento de la persona con discapacidad. 

Por último, según el artículo 705 Código Civil: “Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables.” 

El testamento cerrado: Sus requisitos. Conservación y protocolización. 

La doctrina ha apuntado y las estadísticas notariales confirman la escasísima utilización del testamento cerrado en la práctica notarial. Por ello, en la exposición de la pregunta me limitaré al derecho material, dejando al margen las cuestiones procedimentales por razones de tiempo y ser materia específica del derecho notarial que se estudia en la parte correspondiente. 

Artículo 706. 

“El testamento cerrado habrá de ser escrito. 

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma. 

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. 

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. 

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones”. 

Artículo 707. 

“En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes: 

1. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta. 

2. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo. 

3. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego. 

4. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. 

5. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma. 

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir. 

6. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. 

7. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario”. 

Artículo 708. 

“No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer”. 

Artículo 709. 

“Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente: 

1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706 

2. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él. 

3. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso”. 

Artículo 711. 

“El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo. 

En este último caso el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota”. 

Artículo 712. 

“1. La persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. 

2. El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario del mismo por el testador, deberá comunicar, en los diez días siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento, la existencia del testamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado. 

3. En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas personas, o si se ignorase su existencia, el Notario deberá dar la publicidad que determine la legislación notarial. 

El incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del testamento por quien lo tenga en su poder o por el Notario, le hará responsable de los daños y perjuicios causados”. 

Artículo 713. 

“El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el artículo anterior, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento. 

En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda”. 

Artículo 714. 

“Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo previsto en la legislación notarial”. 

El procedimiento está regulado en los artículos 57 a 60 de la Ley del Notariado, introducidos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. 

Artículo 715. 

“Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento”.

Otra posibilidad de conversión que se ha apuntado es la del acta notarial de testamento cerrado en testamento abierto, si reuniese los requisitos del mismo. 

Formas excepcionales de los testamentos abierto o cerrado. 

Los artículos 700 y 701 regulan dos tipos no notariales de testamento abierto otorgado sin Notario en caso de inminente peligro de muerte y de epidemia: 

Según el artículo 700: 

“Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario.” 

Según el artículo 701: 

“En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.”

En cuanto al testamento otorgado en inminente peligro de muerte, la Jurisprudencia ha declarado que es requisito necesario para su admisibilidad que no haya podido lograrse la presencia de un notario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 anula un testamento en inminente peligro de muerte en el que uno de los cinco testigos era notario hábil para actuar. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005, el testador no puede prescindir discrecionalmente de la intervención del Notario cuando nada obste para que este funcionario autorice el testamento, pero es suficiente la prueba de que no pudo encontrarse al notario o era difícil obtener su concurrencia. 

Y respecto al testamento otorgado en tiempo de epidemia, en la doctrina se ha discutido si su otorgamiento precisa una declaración oficial de epidemia, siendo mayoritaria la opinión afirmativa. Sin embargo, no se exige que el testador esté personalmente afectado por la epidemia. Tampoco se extiende a este supuesto el requisito de la imposibilidad o dificultad de obtener la presencia de un notario hábil.

Artículo 702. 

“En los casos de los dos artículos anteriores se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir”. 

Artículo 703. 

“El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia. 

Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente”. 

El plazo de dos meses no se cuenta desde el otorgamiento del testamento sino desde que el testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia. 

Este artículo 703 Código Civil ha sido modificado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, sustituyendo al Tribunal por el Notario, como órgano ante quien se debe acudir para la elevación a público del testamento. 

La misma Ley 15/2015 introduce en la Ley del Notariado los artículos 64 y 65 relativos a la presentación, adveración y protocolización de los testamentos otorgados en forma oral. 

Como principal novedad de estos artículos de la Ley del Notariado, debe destacarse la posibilidad de que lo que se presente al notario sea la “nota, la memoria o el soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el vídeo con las últimas disposiciones del testador, siempre que permita su reproducción y se hubieran tomado al otorgarse el testamento” (artículo 64.3.2º Ley del Notariado). En tal caso, la “nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto” (artículo 65.1.2º Ley del Notariado). Si la última voluntad se hubiere consignado en nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, en el acto del otorgamiento, se tendrá como testamento lo que de ella resulte siempre que todos los testigos estén conformes en su autenticidad, aun cuando alguno de ellos no recuerde alguna de sus disposiciones y así se reflejará en el acta de protocolización a la que quedará unida la nota, memoria o soporte magnético o digital duradero (artículo 65.4 Ley del Notariado). 

Artículo 704. 

“Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. 

 

Notas.

[1] Si el notario hábil para actuar territorialmente en el lugar del otorgamiento autorizara un testamento con disposición a favor de sí mismo, de su cónyuge, parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto grado, la consecuencia sería la nulidad de la disposición ex artículo 754 del Código Civil. No obstante, el artículo 139 del Reglamento Notarial excluye la competencia del notario para autorizar escrituras públicas que consignen derechos a su favor y también de las que consignen derechos a favor de su cónyuge, consanguíneos hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo grado. Aparte del distinto ámbito de los artículos 139 del Reglamento Notarial y 754 del Código Civil, la legislación notarial no prevé la nulidad de la escritura pública en tales casos, resolviéndose el incumplimiento de la norma con la responsabilidad disciplinaria del notario y por tanto no se podrá decir que el notario es inhábil desde la perspectiva del Código Civil, al margen de la posible ineficacia de la disposición. Por otra parte, si el notario autoriza su propio testamento, no existirán tales limitaciones dispositivas, como resulta de la propia lógica del precepto.

[2] Artículo 25 último de la Ley del Notariado: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.”

[3] Así ya lo habían considerado diversas resoluciones judiciales anteriores a la reforma, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2018 (Roj: SAP V 563/2018) o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de enero de 2017 (Roj: SAP GC 172/2017), que admiten la validez del testamento de personas sordomudas, sin intervención de expertos en el lenguaje de signos.

[4] Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991 (Roj: STS 6710/1991) declaró: "Todo ello conforme con la reiterada doctrina jurisprudencial de que las instrucciones previas a la redacción del testamento pueden darse sin necesidad de la presencia de los testigos".

[5] Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 (Roj: STS 2644/2011), en el caso de un testamento ológrafo, declara que el que la doctrina y jurisprudencia se hayan referido al carácter habitual o usual de la firma, no significa que esta haya de ser idéntica a las anteriores, y que por habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas.

[6] La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1973 (Roj: STS 1997/1973) declara: "la impresión de la huella dactilar no es la firma a que se refiere el citado precepto legal, y que por tal no cabe entender más que la autógrafa, esto es, la escrita a mano de su mismo autor".

[7] Argumenta la resolución que, aunque la firma del testamento es requisito esencial, existen datos que permitirían sostener su validez, como su incorporación al protocolo o su constancia en el RGAUV, siendo un caso de testamento otorgado por sí y ante sí por un notario, pudiendo deberse la no firma a un olvido.

[8] Según la referida Resolución DGRN de 1 de agosto de 2018 (BOE 1/9/2018): “En este sentido, respecto de la fecha del testamento, su ubicación y numeración en el protocolo entre otros, hace que sea de fácil conclusión la determinación del día de otorgamiento. Así, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, son medios que contribuirían a la posible subsanación, sin que se pueda alegar la falta de protocolización de los índices como circunstancia para la imposibilidad de determinación de la fecha, puesto que el mismo certificado de Actos de Última Voluntad o la certificación del colegio notarial correspondiente puede determinar sin dudas la fecha de otorgamiento. En cuanto a la hora de otorgamiento, ciertamente es más complicado. El análisis del protocolo mostrará, en ese día de otorgamiento, cuál es la hora del testamento anterior y la del siguiente en número de protocolo, lo que indicará el espacio de tiempo en el que se ha realizado la autorización del documento que carece de expresión de la hora. En el caso de que no hubiese otros autorizados, y no fuera posible determinar la citada hora, bastaría librar testimonio en relación del que resulte la existencia o inexistencia de otro testamento otorgado en la misma fecha por la misma testadora y si no es así –como parece– estaría en cierta medida resuelto.”

[9] Respecto de la intervención de los testigos en el testamento me remito a la siguiente entrada del blog: “La intervención de testigos en los testamentos notariales”.