"Playa de Llas-Foz."

Tema 15. La ausencia. El defensor del desaparecido. Declaración de ausencia y sus efectos. El representante del ausente. Declaración de fallecimiento.

La ausencia.

La ausencia, gramaticalmente, equivale a la no presencia de una persona en un determinado lugar y momento. Pero, jurídicamente, se añade un elemento adicional, la duda sobre la existencia de la persona, que es mayor según las circunstancias de tiempo transcurrido. La ausencia en sentido jurídico, que comprende las categorías de la desaparición y ausencia propiamente dicha, exige para su declaración un procedimiento de jurisdicción voluntaria previo que determine la concurrencia de los presupuestos legales. Pero, en ocasiones, el Código Civil tiene en cuenta la simple no presencia, por ejemplo el artículo 1958, cuando distingue los plazos de usucapión entre presentes y ausentes, considerando ausente al que reside en el extranjero o en Ultramar. También regula la situación de ausencia de mero hecho la Ley de derecho civil de Galicia de 14 de junio 2006. Otra distinción que ha introducido un sector de la doctrina es la que se plantea entre ausencia legal, que sería la que reúne los requisitos legales, pero que no ha sido declarada judicialmente, y la ausencia declarada, distinción que se propone en relación con la aplicación de ciertos artículos como el 190 y el 191 Código Civil.

El defensor del desaparecido.

Artículo 181 Código Civil:

"En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado voluntariamente conforme al artículo 183.

El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad.

En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio".

El artículo ha sido reformado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, sustituyendo las referencias al Juez por el Secretario Judicial (existe otra variación introducida por esa Ley 15/2015 en este artículo 181, que es sustituir la expresión "legítimamente representado o voluntariamente", por "legítimamente representado voluntariamente", lo que parece un error material).

El elemento relevante de la situación descrita por el artículo 181 es la imposibilidad de comunicarse con un sujeto ausente, incluso aunque pudiera saberse su paradero (así opina en general la doctrina: De Castro, Cabanillas, Díez Picazo y Gullón, Hualde).

Ante esta situación, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, cabe solicitar medidas de defensa del desaparecido.

El artículo 69 de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria regula el trámite de nombramiento de defensor del desaparecido por el Secretario Judicial. El Secretario nombrará defensor a quien corresponda, y, en casos de urgencia, "a quien corresponda o a quien se proponga por el solicitante”, por lo que parece que deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 181.2 Código Civil, salvo quizás en el caso de urgencia, en donde se da la alternativa al Secretario judicial de designar a la persona propuesta por el solicitante. 

La Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio (pendiente de entrada en vigor hasta el 30 de junio de 2017) prevé solo la anotación de la situación de desaparición (artículo 40), mientras que para las situaciones de ausencia y fallecimiento está prevista su inscripción en el Registro individual. No obstante, el nombramiento de defensor del desaparecido, en cuanto implique la administración y guarda de un patrimonio, podría ser objeto de inscripción, conforme a lo previsto en el artículo 178 LRC 2011.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha reformado el artículo 198 Código Civil para prever las circunstancias inscribibles en el Registro Civil en relación al defensor del desaparecido, declaración de ausencia y de fallecimiento.  

La situación de defensa del desaparecido cesa con la aparición de la persona o si se constata su muerte o se declara judicialmente la ausencia o el fallecimiento. Ante estos eventos cesan las funciones del defensor y éste tendrá que rendir cuentas al aparecido o los herederos.

Es discutible si la figura del defensor del desaparecido puede comprender la realización de actos de disposición o está limitada a los de administración y conservación del patrimonio. En contra de que comprenda los actos dispositivos se pronunció una Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1959.

La declaración de ausencia y sus efectos.

La situación de ausencia declarada implica un decreto del Secretario judicial, previo procedimiento de jurisdicción voluntaria, tramitado conforme a los artículos 68, 70 y 71 72 y 73 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria.

El artículo 70 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria prevé que el solicitante aporte las pruebas precisas, que el Secretario admita la solicitud, y la celebración de una comparecencia ante el Secretario a la que serán citados el solicitante y el Ministerio Fiscal (en el plazo máximo de un mes desde la solicitud), así como a los parientes indicados en la solicitud inicial y quienes consten en el expediente como interesados.  

En cuanto a la publicidad, se prevé que el Secretario ordenará publicar la resolución de admisión de la solicitud dos veces, en la forma establecida en la LEC, en el Boletín Oficial del Estado y en el tablón del Ayuntamiento de la localidad en que el ausente hubiera tenido su último domicilio. En el edicto se hará constar que podrá intervenir en la comparecencia cualquiera que pudiera tener interés en la declaración de ausencia.

El Secretario judicial podrá adoptar de oficio o a instancia de interesado, con intervención del Ministerio Fiscal, cuantas medidas de averiguación e investigación considere procedentes, así como todas las de protección que juzgue útiles al desaparecido o ausente. También podrá acordar cualquier medio probatorio o actuación útil propuestos en la comparecencia, después de celebrada ésta.

Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y finalizada la comparecencia, el Secretario judicial, si por el resultado de la prueba procediera, dictará decreto de declaración legal de ausencia y nombrará al representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código Civil

Legitimación para instarla:

La legitimación para instar la declaración de ausencia se regula por el artículo 182 Código Civil, que no ha sido modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y por el artículo 68 de esta última Ley.

Según el artículo 182 del Código Civil:

“Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia:

Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.

Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.

Tercero. El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.

Podrá, también, pedir dicha declaración cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte”.

Este artículo concuerda con lo previsto en el artículo 68 de la Ley de jurisdicción voluntaria, que contempla a estas mismas personas como legitimadas para presentar la solicitud en los expedientes de audiencia, pero añadiendo a todas las que menciona el Código Civil, la persona que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

Pese a que este artículo 182 distingue entre personas obligadas a instar la declaración de otras simplemente facultadas, no establece qué consecuencia tendrá el incumplimiento de dicha obligación. El artículo 68 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria simplemente se refiere a personas legitimadas.

Presupuestos para declararla:

Los presupuestos para que se declare la ausencia están recogidos en el artículo 183 Código Civil:

“Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:

Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.

Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.

La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición.

Inscrita en el Registro Civil la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”.

(La Ley de Jurisdicción Voluntaria modifica este artículo exclusivamente en cuanto a sustituir en el último párrafo la referencia al Registro Central por el Registro Civil).

Mayoritariamente se entiende que el plazo debe computarse desde la emisión de las noticias y no desde la recepción, ya que entre la emisión y la recepción pudo haber fallecido el ausente.

Inscripción:

Como ya hemos señalado, la Ley del Registro Civil de 2011 (cuya entrada en vigor está prevista para el 30 de junio de 2017) prevé la inscripción de la declaración de ausencia en el registro individual de la persona. También se inscribirá allí el nombramiento de representante.

Según el artículo 77 de la Ley Jurisdicción Voluntaria se remitirán testimonios a estos efectos. La declaración de ausencia podrá también inscribirse en el Registro de la Propiedad.

La Ley de jurisdicción voluntaria ha reformado en artículo 198 del Código Civil, que prevé la constancia en el Registro Civil de la declaración de ausencia legal y la anotación en el Registro Civil de los inventarios,  los decretos de concesión y las escrituras de transmisiones y gravámenes que efectúen los representantes legítimos o dativos de los ausentes.

La opinión dominante en la Doctrina considera la ausencia como un estado civil de la persona, en cuanto la somete a un régimen especial para el ejercicio de sus derechos y la administración de su patrimonio. Con todo, hay que tener presente que ese patrimonio no coincide con el personal del ausente, si éste vive y administra bienes allá donde esté, por lo que parece que sería mejor hablar de representación legal subsidiaria o, como dice Díez Picazo, de un régimen especial de administración, más que de un auténtico estado civil.

Efectos personales:

Entre los efectos personales de la declaración de ausencia, cabe mencionar:

- En el ámbito de la patria potestad, el otro progenitor presente podrá ejercitar la patria potestad por sí solo.

- Puede suponer la exclusión de la aplicación de la presunción de paternidad de los hijos de su cónyuge, ex artículo 116.

Efectos patrimoniales:

Adquisición de derechos por el ausente.

La situación de ausencia supone incertidumbre sobre la vida de una persona, y esta es la razón que justifica la eventualidad de los derechos que le sean atribuidos. Esta cuestión se regula en los artículos 190 Código Civil. Los artículos 191 y 192 tratan del caso particular de las herencias a las que se llama a un ausente.

Artículo 190 Código Civil:

“Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo”.

Los primeros comentaristas del Código entendieron que el artículo 190 era contradictorio con el artículo 195 Código Civil, según el cual, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en el que deba reputarse fallecido. En este sentido, por ejemplo, Cossío afirmaba que el artículo 190 deja prácticamente sin contenido la presunción del artículo 195. Para Serrano Serrano, el artículo 190 implica una excepción al artículo 195, excepción que será aplicable cuando se trate de reclamar un derecho. Frente a estas posiciones, De Castro, en tesis que sigue la mayor parte de la doctrina moderna, defiende que la contradicción entre ambas normas no es más que aparente. Según De Castro, el artículo 195 se refiere solo a los efectos de la declaración de fallecimiento y no a los de la ausencia legal. En el artículo 195, nuestro derecho se apartó del francés, que retrotraía los efectos de la declaración de fallecimiento a la fecha de la ausencia, siendo su sentido el que la sucesión del declarado fallecido no se entenderá abierta hasta la fecha en la que se considere producida la muerte según la declaración de fallecimiento, pero durante la situación de ausencia legal, el artículo 195 no produce efecto alguno, debiendo estarse a lo previsto en el 190. El artículo 195 señala el momento en que se abre la sucesión del declarado fallecido y el 190 el instante en que deja de presumirse su vida para adquirir derechos.

Otra cuestión que ha sido debatida en la doctrina, y que se reproduce al tratar del artículo 191, es si esta norma resulta de aplicación solo a la situación de ausencia judicialmente declarada, o también lo será a las de simple desaparición, o a la de ausencia legal, entendiendo como tal aquélla en que la desaparición reúne los requisitos para determinar la declaración de ausencia, sin haber recaído todavía dicha declaración. De Castro, Albaladejo y Lacruz defendieron que bastaba la mera desaparición. Ogáyar, De Cossío, Díez Picazo y Gullón, Hualde o Cabanillas Sánchez entienden que se aplica solo desde la ausencia judicialmente declarada. Para Medina Alcoz (Tratado de derecho civil. Iustel), la regla se aplicará desde la desaparición, y, en todo caso, desde que concurran los presupuestos de la ausencia legal, aunque no haya sido judicialmente declarada. 

Artículo 191 Código Civil:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento”.

Se reproduce aquí la discusión antes apuntada sobre el ámbito del precepto. Para autores como Serrano o Díez Picazo, este artículo 191 se aplica solo cuando la ausencia haya sido declarada antes de la apertura de la sucesión. Para De Castro, se aplica desde la desaparición, siempre que haya habido declaración judicial de ausencia o fallecimiento, que podrán ser posteriores a la apertura de la sucesión (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1935). Para Alabaladejo, Lacruz y Medina Alcoz, el precepto debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo al desaparecido, siempre que no pueda probarse su existencia.

En cuanto al sentido de la expresión “persona con derecho propio para reclamarla”, dice Gomá Salcedo (Instituciones de derecho civil común y foral. Bosch) que “hay unanimidad en que tiene esa condición el sustituto del ausente nombrado por el testador; pero se discute sobre el titular del derecho de representación sucesorio, porque el artículo 929 prohíbe suceder por representación a una persona viva. Con todo, la opinión dominante es favorable a su admisión. A falta de estas personas acrecerá su parte a los coherederos”.

Aunque el precepto dispone el acrecimiento automático a los herederos, si entre los herederos y el ausente no concurren los requisitos del derecho de acrecer no parece que ésta deba ser la solución, sino que la porción del ausente tendrá el tratamiento de porción vacante, sujeta al artículo 986 Código Civil, esto es pasará a los herederos legítimos del testador.

Se ha discutido si el acrecimiento, y la consiguiente obligación de reserva, son aplicables al ámbito de la legítima, en la que el 985 Código Civil excluye el acrecimiento y se refiere a la sucesión por derecho propio de los otros legitimarios. En contra de aplicarlo al ámbito de la legítima opina Cabanillas Sánchez. A favor opinan otros autores, como Serrano Serrano o Medina Alcoz.

Artículo 192 Código Civil:

“Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino por el transcurso del tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior”.

Efectos en cuanto al régimen económico matrimonial.  

- Su cónyuge tendrá derecho a la separación de bienes (artículos 189 y 1393.1 del Código Civil). También podrá pedirse la extinción del régimen de participación (artículo 1415 Código Civil).

- En el régimen de la sociedad de gananciales, el cónyuge del ausente podrá pedir que se le confiera la administración y disposición de los bienes gananciales, con arreglo a los artículos 1388 y 1399 Código Civil.

Extinción de los efectos de la ausencia.

Puede tener lugar por:

- La reaparición del ausente.

Artículo 187 párrafo 2º:

“Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración del Secretario judicial”.

El articulo 78.1 Ley de jurisdicción voluntaria regula el trámite a seguir en este caso de reaparición, ante el Secretario judicial.

- La prueba de la muerte del ausente.

Artículo 188.1 Código Civil:

“Si en el transcurso de la posesión temporal o del ejercicio de la representación dativa se probase la muerte del declarado ausente, se abrirá la sucesión en beneficio de los que en el momento del fallecimiento fuesen sus sucesores voluntarios o legítimos, debiendo el poseedor temporal hacerles entrega del patrimonio del difunto, pero reteniendo, como suyos, los productos recibidos en la cuantía señalada”.

El artículo 75.4 LJV prevé la tramitación procesal en este caso, a cargo del Secretario judicial.

- Cese de la posesión temporal en cuanto a bienes transmitidos.

El párrafo 2º de este artículo 188 dispone:

“Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes al ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares”.

La doctrina señala que puede suceder que ese documento fehaciente, por la fecha de su otorgamiento, posterior a la declaración de ausencia, sirva de base para poner fin a la situación de ausencia cuando signifique noticia de la existencia del ausente y desde ella no haya transcurrido el plazo legal para la declaración (De Castro).

El artículo 188.2 plantea otra cuestión que no soluciona, la de cómo resolver aquellos casos en los que, existiendo buena fe, el acto de disposición efectuado por el ausente sea incompatible con el realizado por el representante con la previa autorización judicial, ya que el mismo bien puede haberse vendido a personas distintas. Ante esta situación, la doctrina (Cabanillas) responde que debe prevalecer la disposición efectuada por el representante en aras a la apariencia creada por la declaración de ausencia.

- Su declaración de fallecimiento.

Artículo 195.1:

“Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario”.

La interpretación de este artículo en relación con el 190 ya se ha analizado.

- Cese de la posesión temporal.

Esta situación no implica desaparición de la situación de ausencia. La contempla el artículo 187 párrafo 1º Código Civil:

“Si durante el disfrute de la posesión temporal o del ejercicio de la representación dativa alguno probase su derecho preferente a dicha posesión, será excluido el poseedor actual, pero aquél no tendrá derecho a los productos sino a partir del día de la presentación de la demanda”.

El representante legal del ausente.

- Nombramiento de un representante legal.

El primer efecto de la declaración de ausencia es el nombramiento de un representante legal, al que se atribuyen diversas funciones.

Personas a quien corresponde la representación.

Artículo 184 Código Civil:

“Salvo motivo grave apreciado por el Secretario Judicial corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:

1. Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.

3. Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

4. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario Judicial, oído el Ministerio Fiscal, designe a su prudente arbitrio.”

Dentro de los representantes del ausente cabe distinguir entre: representantes legítimos, que son los comprendidos dentro de los cuatro apartados del artículo 184, y el representante dativo, que es el que nombra el Secretario Judicial, en defecto de las personas expresadas en dichos apartados, conforme al último párrafo de dicho artículo.

Dentro de los representantes legítimos cabe a su vez distinguir entre: representantes privilegiados, que son el cónyuge, los hijos y los ascendientes, y no privilegiados, los hermanos, distinción esta última que se manifiesta en cuestiones como la prestación de garantías o el tratamiento de la percepción de los productos líquidos, según veremos a continuación.

Obligaciones del representante:            

Artículo 185 Código Civil:

«El representante del declarado ausente quedará atenido a las obligaciones siguientes:

1. Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.

2.ª Prestar la garantía que el Secretario judicial prudencialmente fije. Quedan exceptuados los comprendidos en los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo precedente.

3.ª Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles.

4.ª Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la Ley Procesal Civil.

Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores.»

(La Ley de Jurisdicción Voluntaria modifica este artículo 185, sustituyendo en el apartado 2 la referencia al Juez por el Secretario judicial).

No se exige la tasación de los bienes. El artículo 73 de la Ley de jurisdicción voluntaria se refiere al inventario, que se practicará en el mismo expediente, con intervención del Ministerio Fiscal y de todos los interesados, haciéndose constar las deudas u obligaciones pendientes del ausente.

La atribución de la posesión temporal de los bienes del ausente al representante legal y régimen de disposición de sus bienes.

Artículo 186 Código Civil:

«Los representantes legítimos del declarado ausente comprendidos en los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 184 disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos en la cuantía que el Secretario judicial señale, habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole.

Los representantes legítimos comprendidos en el número 4.º del expresado artículo disfrutarán, también, de la posesión temporal y harán suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el Secretario judicial señale, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.

Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Secretario judicial, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida.»

(La Ley de Jurisdicción Voluntaria modifica este artículo 186, sustituyendo las referencias al Juez por el Secretario judicial).

La posesión temporal a la que se refiere este artículo no legitima la usucapión del representante. En cambio, dicha posesión podrá sumarse a la del declarado ausente para completar la usucapión ya iniciada por este.

Se ha discutido en la doctrina si el acto realizado sin autorización judicial por el representante del ausente en los casos del último párrafo de este artículo, es anulable o bien es nulo de pleno derecho por ser contrario a una norma legal (Cabanillas).

Al representante dativo se le aplicarán las reglas de la tutela, como señala el último párrafo del artículo 185 Código Civil. El artículo 71.2 LJV, aclara que, además de las normas relativas al nombramiento, se aplican a estos representantes dativos las reglas de la tutela sobre: "la prestación de fianza y la fijación de su retribución, así como la obtención de autorizaciones y aprobaciones para la realización de determinados actos referidos a bienes y derechos del ausente, y su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial".

Declaración de fallecimiento.

La declaración de fallecimiento tendrá lugar también mediante un Decreto del Secretario judicial, dictado en procedimiento de jurisdicción voluntaria. No se exige para la declaración de fallecimiento que previamente haya existido declaración de ausencia o nombramiento de defensor para el desaparecido.

El artículo 74 apartado 2 de Ley de jurisdicción voluntaria dispone que, en los casos del artículo 193 y de los números 1, 4 y 5 del artículo 194, la declaración de fallecimiento "podrá instarse por los interesados o por el Ministerio Fiscal, y se tramitará conforme a lo establecido en este capítulo". Parece que serán de aplicación los trámites de publicidad que se han visto en relación con la declaración de ausencia.

También serán las mismas personas que en el caso de la ausencia quienes se entiendan como legitimadas. Sin embargo, en los casos de los números 2 y 3 del artículo 194 (nave naufragada, aeronave siniestrada, desaparición por inmersión en el mar, acreditados), la declaración de fallecimiento solo podrá instarla el Ministerio Fiscal, bien inmediatamente, en los casos del número 2, bien ocho días después del siniestro, en el caso del número 3. En estos casos de los números 2 y 3 del artículo 194, por lo tanto, no se prevén medidas de publicidad.

Plazos de tiempo.

Artículo 193 Código Civil:

“Procede la declaración de fallecimiento:

Primero. Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su desaparición.

Segundo. Pasados cinco años desde las últimas noticias o, en defecto de éstas, desde su desaparición, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente setenta y cinco años.

Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurriera la desaparición”.

(Si el desaparecido cumple setenta y cinco años pasados cinco años pero antes de que transcurran diez, la interpretación lógica es que procederá la declaración de fallecimiento en el momento que cumpla setenta y cinco años y hayan pasado al menos cinco desde la desaparición).

Tercero. Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de tres meses.

Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la subversión.”

Artículo 194:

“Procede también la declaración de fallecimiento:

1. De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas luego que hayan transcurrido dos años, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaración oficial del fin de la guerra.

2. De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes.

3. De los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos en tales supuestos, y no hubieren podido ser identificados, luego que hayan transcurrido ocho días.

4. De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufragada o desaparecida por inmersión en el mar, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.

5. De los que se encuentren a bordo de una aeronave que se presuma siniestrada al realizar el viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias."

(La Ley de jurisdicción voluntaria da nueva redacción de los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 194.

La distinción entre los casos del apartado 2 y 3, ambos siniestros comprobados, parece estribar en que en el primer supuesto "haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes" y en el segundo caso no existan esas evidencias o se hayan encontrado restos humanos y no hayan podido ser identificados. 

En los apartados 4 y 5 del artículo 194, se reduce el plazo presuntivo del siniestro de seis meses a un mes, y se añade el requisito de que "haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes", requisito este último de difícil comprensión, pues estamos ante un supuesto de presunción). 

Efectos patrimoniales:

Apertura de la sucesión.

Según el artículo 195.2 Código Civil:

“Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario.”

Según el artículo 196 Código Civil:

“Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación conforme a lo dispuesto legalmente.

Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración del fallecimiento.

Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de beneficencia.

Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles”.

Aunque haya planteado alguna duda la redacción de los artículos citados, parece mayoritaria la tesis según la cual la fecha de apertura de la sucesión será aquélla en que según el auto se entienda producido el fallecimiento y no la de la firmeza del auto.

Efectos familiares:

- Disolución del vínculo matrimonial. Así lo declara el artículo 85 Código Civil (que modifica la situación anterior). El cónyuge del declarado fallecido podrá contraer nuevas nupcias y la reaparición del declarado fallecido no hace revivir el matrimonio.

- Por esta misma razón, excluirá la presunción de paternidad de los hijos nacidos 300 días después de la declaración de fallecimiento.

La reaparición del declarado fallecido:

Artículo 197 Código Civil:

“Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido; pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”.

Este artículo ha planteado la cuestión de la eficacia de los actos de disposición del heredero aparente respecto a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, en cuanto parece asumir que el reaparecido no podrá impugnar la eficacia de dichos actos, limitándose a recibir los bienes adquiridos por subrogación. Sin embargo, esta cuestión es discutida, como se estudia en el tema correspondiente, y parece hoy prevalecer la tesis de que el tercer adquirente sólo quedará protegido en caso de que sea aplicable alguna norma que convalide su adquisición, como los artículos 464 Código Civil y 34 Ley Hipotecaria.

Por último, señalar que debe distinguirse entre la declaración de fallecimiento y la posibilidad que recoge el artículo 67.1 de la nueva Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio (que sustituye al antiguo artículo 86 LRC 1957) de inscribir la defunción de una persona cuando el cadáver hubiera desaparecido o se hubiera inhumado antes de la inscripción, mediante resolución del Secretario judicial declarando el fallecimiento, u orden de la autoridad judicial en la que se acredite legalmente el fallecimiento”.

Además la Disposición Adicional 8ª de dicha Ley 20/2011, se refiere al caso de los desaparecidos en la Guerra Civil y represión política inmediatamente posterior, facilitando los requisitos para su inscripción mediante expediente registral.

 

Francisco Mariño Pardo. Octubre 2015.