"Playa de Llas-Foz."

Tema 14. Personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Inversiones extranjeras. Limitaciones y prohibiciones en materia civil. Principales deberes de notarios y registradores para la prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales.

Personas físicas y jurídicas extranjeras en España.

Según Peña y Bernaldo de Quirós, la extranjería es un estado civil negativo. Es extranjero el que carece de la nacionalidad española, incluyendo las situaciones de apatridia. En este mismo sentido el artículo 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 22 de diciembre (Ley Orgánica de Extranjería), dispone que se consideran extranjeros, a los efectos de aplicación de la misma, a los que carezcan de la nacionalidad española.

Los nacionales de un Estado se encuentran en una situación de relación especial con el Estado de su nacionalidad, quién ejerce sus poderes respecto a ellos no solamente cuando se encuentran en el territorio estatal, sino también cuando se encuentran en el extranjero. Respecto de los extranjeros, sin embargo, el Estado solamente puede ejercer sus poderes cuando el extranjero se encuentra en su territorio.

En el ámbito de la legislación española de extranjería, debe decirse que, aunque el artículo 149.1 de la Constitución Española reserve en todo caso al Estado la competencia exclusiva sobre “nacionalidad, inmigración, extranjería y derecho de asilo”, la última oleada de Estatutos de Autonomía han atribuido a las Comunidades Autónomas referidas, competencias en materia de extranjería, particularmente en lo relativo a medidas de integración y concesión de permisos de trabajo.

En cuanto a la legislación de ámbito estatal, en primer término cabe citar el artículo 13 de la Constitución Española, según el cual:

“1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.

2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.

4. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”.  

La legislación básica de ámbito estatal aplicable en materia de extranjería es la siguiente:

- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (ley que ha sido objeto de diversas reformas; entre las últimas y más destacadas la realizada por la Ley Orgánica 2/2009).

Esta Ley distingue entre derechos reconocidos a los extranjeros en los mismos términos que a los españoles, otros derechos reconocidos a los extranjeros según lo dispuesto en los Tratados y Leyes y otros derechos que no son reconocidos a los extranjeros.

Así:

a) Derechos reconocidos a los extranjeros en los mismos términos que a los españoles: derecho a la vida, a la integridad física o moral, a la libertad personal, a la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva; derecho a la educación, derecho a la asistencia jurídica gratuita en materia de expulsión del territorio español y en materia de asilo.

b) Derechos y libertades reconocidos a los extranjeros según lo dispuesto en los Tratados y las leyes: derecho a la libertad de circulación, que aunque es reconocido, puede ser objeto de limitaciones; derecho de asociación y reunión, derecho de sindicación, que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España; derecho al trabajo, incluso como personal laboral al servicio de las administraciones públicas, cuando reúnan los requisitos establecidos por la Ley Orgánica de Extranjería.

c) derechos no reconocidos a los extranjeros: el derecho de participación en los asuntos públicos y de acceso a la función pública, recogido en el artículo 23 de la Constitución, está reservado a los españoles, salvo lo que pueda establecerse por ley o por Tratado en relación al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. En este sentido el Tratado de Maastrich de 7 de febrero de 1992 reconoce a los nacionales de los Estados parte de la Unión Europea el derecho de sufragio activo y pasivo en tales elecciones.

- El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (que deroga el anterior Real Decreto 2393/2004, de 30 Diciembre).

De ambas normas resulta que los extranjeros pueden estar en España en una de estas situaciones:

- Situación de estancia. Como regla general, no es superior a noventa días, aunque se podría prorrogar por motivos excepcionales. Un supuesto especial de situación de estancia es la que se concede con finalidades específicas, como realizar estudios, actividades de investigación o formación, actividades de voluntariado, realizar prácticas, en cuyo caso su duración será la del curso o la de la actividad a realizar.

- Situación de residencia, que puede ser:

a.- Residencia Temporal: Superior a noventa días e inferior a cinco años. Puede implicar o no autorización para trabajar.

b.- Residencia Permanente: Autoriza a residir y trabajar en España de forma permanente, en las mismas condiciones que los españoles. Podrán obtenerla como regla general, quienes hubieran obtenido la residencia temporal de cinco años y permanezcan en España.

Como regla general la entrada, estancia y residencia en España está sujeta a la concesión de los correspondientes visados y autorizaciones.

Por último citar que el Código Civil afirma en su artículo 27 que los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados. Según el artículo 28.2 II Código Civil, “Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales”.

Además de la legislación interna debe tenerse en cuenta la normativa de derecho internacional público (como el Convenio europeo de Derechos Humanos de Roma 1950), que impone limitaciones en el tratamiento que se puede dar a los extranjeros. Pero la principal normativa internacional a tener en cuenta, es la de la Unión Europea, que establece un régimen especial para los nacionales de los Estados de la Unión Europea.

Los Tratados de la Unión Europea reconocen a los ciudadanos de los Estados miembros, el principio de libre circulación de personas y el derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros (artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea y 20.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Como norma interna que regula esta situación, debe citarse el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

(Desde la entrada en vigor de esta norma, la Tarjeta de residente comunitario, cuya solicitud era voluntaria, aunque conveniente para realizar determinados trámites en España, ha sido sustituida por la obligación -impuesta a todos los ciudadanos comunitarios que residan en España por un periodo superior a tres meses- de solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros, obteniendo un certificado de registro que incorpora su número de identidad de extranjero, debiendo por tanto ser identificados por el Notario mediante su correspondiente documento de identidad o por su pasaporte, los cuales –según proceda- sí que habrán de ser reseñados convenientemente en la escritura en unión del correspondiente número de identificación fiscal, cuando así venga legalmente exigido -Resolución DGRN de 25 de marzo de 2010-).

Inversiones extranjeras en España.

Les es de aplicación la siguiente normativa:

- La Ley 18/1992, de 1 de julio, de inversiones extranjeras en España. Esta Ley, contiene un único artículo, en el que se recogen los sectores sujetos a regulación específica, y se remite al desarrollo reglamentario.

- El Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores.

Este Real Decreto es la norma básica que regula el régimen de las inversiones extranjeras en España y de las inversiones españolas en el exterior, norma que debemos poner en relación con las de control de capitales y control de blanqueo.

Como regla general se establece la liberalización de estas inversiones, así como de su liquidación.

Estarán sujetas a regulación especial las inversiones extranjeras en sectores específicos, y en particular “en materia de transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio o distribución de armas y explosivos de uso civil y actividades relacionadas con la Defensa Nacional”. No obstante, cuanto se trate de residentes en un Estado miembro de la Unión Europea, solo será de aplicación el régimen de los sectores sujetos a regulación específica por lo que se refiere a las actividades de producción o comercio de armas o relativa a materias de defensa nacional.

En cuanto a los cobros y pagos derivados de las inversiones extranjeras, el Real Decreto 664/1999 se remite al Real Decreto 1816/1991. Esta norma reglamentaria, si bien parte de la liberalización de los cobros y pagos con el exterior, en consonancia con el criterio establecido por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, establece ciertos requisitos para los mismos, como son:

1.- Según el artículo 4 del Real Decreto La salida del territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco, y cheques bancarios al portador, si bien es libre, debía declararse, siempre que superara el millón de pesetas (seis mil diez euros con doce céntimos).

Esta obligación de declaración y el límite del millón de pesetas, debe ponerse en relación, actualmente, con la legislación de protección del blanqueo de capitales, en cuanto también se ocupa de esta cuestión, como veremos, y que fija el límite en 10.000 euros.

2.- Estos cobros y pagos entre residentes y no residentes, deberán efectuarse a través de un proveedor de servicios de pago inscrito en los Registros oficiales del Banco de España (artículo 5.1), con las excepciones previstas en los artículos 6 y 7.

3.- También debe tenerse en cuenta la limitación que establece la Ley 7/2012, de 29 de octubre, en su artículo 7, que establece un límite de 15000 euros a los pagos en efectivo si el pagador es persona física que no tenga domicilio fiscal en España, no empresario ni profesional (si es empresario o profesional regirá el límite general de los 2500 euros).

Pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España:

a) Las personas físicas no residentes en España, entendiéndose por tales los españoles o extranjeros, domiciliados en el extranjero o que tengan allí su residencia principal.

b) Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera.

Por residencia habitual se entenderá lo establecido en la normativa fiscal con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen.

En cuanto a la acreditación de la condición de residente o no residente se remite el Real Decreto 664/1999, a los apartados 3 y 4 del artículo 2 del Real Decreto 1816/1991 (artículo 1.4 Real Decreto 664/1999; tras la reforma del Real Decreto 1816/1991, en 2011, la remisión debe entenderse a los apartados 2 y 3 del artículo 2).

El artículo 2 de dicho Real Decreto 1816/1991, establece la forma de acreditar la condición de residente o de no residente. Este artículo ha sido reformado recientemente por el Real Decreto 1360/2011, de 7 de octubre (vigente desde el 1 de junio de 2012):

La condición de residente en España deberá acreditarse de la siguiente forma:

a) Las personas físicas de nacionalidad extranjera, mediante:

- la tarjeta o cualquier otro documento público en el que conste la concesión de la autorización de residencia por la autoridad competente.

- Certificación de residencia fiscal expedida por las autoridades fiscales españolas.

b) Los establecimientos y sucursales en territorio español de personas jurídicas extranjeras o de personas físicas residentes en el extranjero, mediante cualquier documento público en el que consten los datos correspondientes a su constitución, de acuerdo con la legislación española, o certificado de inscripción en el Registro Mercantil.

c) Las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España, salvo prueba en contrario.

- La condición de no residente deberá acreditarse de la siguiente forma:

a) Las personas físicas españolas, mediante certificación de la autoridad consular española expedida con una antelación máxima de dos meses, que acredite su inscripción en el Registro de Matrícula del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

b) Las personas físicas extranjeras, mediante certificación negativa de residencia expedida por la autoridad competente con antelación máxima de dos meses.

c) Alternativamente, las personas físicas españolas o extranjeras podrán acreditar su condición de no residentes mediante certificación expedida por las autoridades fiscales del país de residencia o bien mediante una declaración en la que manifiesten que son residentes fiscales en otro Estado y que no disponen de establecimiento permanente en España, y asuman el compromiso de comunicar cualquier alteración de dichas circunstancias.

d) Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, mediante documento fehaciente que acredite su naturaleza y domicilio.

e) Las sucursales y establecimientos en el extranjero de personas jurídicas españolas o de personas físicas residentes en España, mediante certificación del Cónsul español correspondiente de que se hallan constituidos en el país de que se trate.

f) Los diplomáticos extranjeros acreditados en España y el personal extranjero que preste servicios en Embajadas y Consulados extranjeros o en Organizaciones internacionales en España, mediante tarjeta de identidad expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores”.

La Orden del Ministerio de Economía de 28 de mayo de 2001, recoge la posibilidad de acreditar la no residencia mediante “certificación o escrito bancario que acredite que los importes destinados al pago de la inversión proceden de una cuenta de no residente abierta en una oficina operante en España de una entidad de depósito inscrita en los Registros Oficiales del Banco de España (en adelante, «Entidades registradas») a nombre del titular de la inversión. Dicha acreditación podrá tener reflejo en la diligencia bancaria de conformidad del cheque si se utilizase este medio de pago”.

(Tras el Real Decreto 644/1999, se planteó la discusión sobre si el notario debía seguir exigiendo la acreditación de la condición de residente o de no residente del extranjero, sobre todo en supuestos en que el acto no implica verdadera inversión extranjera –por ejemplo, adquisiciones de inmuebles por valor inferior a 500.000 euros-. El Consejo General del Notariado se pronunció a favor en un Informe de 30 de marzo de 2004. También es favorable la opinión de autores como Gomá Salcedo. Lo que sucede es que, tras la reforma de 2011 aludida, se ha flexibilizado notablemente esta exigencia, al admitirse la acreditación mediante declaración del compareciente en el caso de personas físicas españolas o extranjeras).

Las inversiones extranjeras en España, podrán llevarse a efecto a través de cualquiera de las siguientes operaciones (artículo 3 Real Decreto 664/1999):

a) Participación en sociedades españolas.

Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción y adquisición total o parcial de sus acciones o asunción de participaciones sociales. Asimismo, quedan también incluidos en el presente apartado la adquisición de valores tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos.

b) La constitución y ampliación de la dotación de sucursales.

c) La suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes.

d) La participación en fondos de inversión, inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

e) La adquisición de bienes inmuebles sitos en España, cuyo importe total supere los 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales, entendiéndose por tales, los países y territorios relacionados en el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.

(Obsérvese que es el valor total lo que se tiene en cuenta. Debe sumarse el de todos los bienes que el no residente hubiera adquirido en España. Por ello, desde el punto de vista notarial, cuando un no residente pretenda adquirir un inmueble por un valor inferior a 500.000.000 de pesetas, considero prudente recoger en la escritura una manifestación del no residente sobre si ha adquirido o no con anterioridad otros bienes y el valor de los mismos).

f) La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales, entendiéndose por tales los países y territorios relacionados en el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.

Dentro del criterio de liberalizar las inversiones extranjeras, el Real Decreto 664/1999, no las somete a autorización ni a declaración previa, sino solo a la obligación de declaración a posteriori.

No obstante, cuando se trate de inversiones procedentes de paraísos fiscales, además de la declaración ex post, es precisa una declaración previa.

Con carácter general la inversión será declarada por el titular no residente. Adicionalmente, cuando la operación haya sido intervenida por fedatario público español, ya sea como consecuencia de su régimen jurídico o por acuerdo convencional de las partes, aquél remitirá al Registro de Inversiones información sobre dichas operaciones.

Los titulares de la inversión extranjera gozan del derecho a transferir al exterior, sin límite alguno, las cantidades invertidas y sus plusvalías, los beneficios y dividendos obtenidos y el producto de la venta de los derechos de suscripción, siempre que hubiesen declarado la inversión.

Los inversores extranjeros pueden transmitir su inversión en España o fuera de ella, sometiéndose a las normas de derecho español sobre transmisión de la propiedad.

Como excepción a la liberalización, cuando la inversión recaiga en sectores específicos, se requiere una autorización previa para la inversión.

También requerirán autorización administrativa previa las inversiones directas o indirectas, que realicen en España los Estados no miembros de la Unión Europea para la adquisición de inmuebles destinados a sus Representaciones Diplomáticas o Consulares, salvo que exista un acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad.

El Real Decreto 664/1999 suprimió la anterior exigencia de que la inversión extranjera se formalizase en documento autorizado por fedatario público español (salvo aquéllas en que interviniese una sociedad o agencia de valores).

Pese a esta desaparición diversas resoluciones de la DGRN se mostraron contrarias a que la escritura de transmisión de un inmueble otorgada ante notario extranjero fuera inscribible en el Registro de la Propiedad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 se ha pronunciado a favor de la inscripción de estas escrituras autorizadas por notarios extranjeros en el Registro de la Propiedad español. Sin embargo, la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 reitera su doctrina sobre no inscribibilidad de los documentos otorgados ante notario extranjero, distinguiendo el supuesto del documento directamente inscribible del de los poderes, en donde se admite una mayor flexibilidad en aplicación del principio de equivalencia (Todo esto se traduce en la necesidad de que la escritura pública otorgada por un notario extranjero sea ratificada por un notario español a fin de que tenga acceso al registro de la propiedad, momento en que el notario español cumplirá con el control de legalidad previo necesario para que el documento sea inscribible en el registro español).

Limitaciones y prohibiciones derivadas de normas civiles.

La normativa civil no suele establecer límites a la capacidad civil de los extranjeros, aunque exista alguna excepción, basada en el principio de reciprocidad. Así:

- El apartado 7 del artículo 9 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos dispone que no podrán ser arrendatarias las personas y entidades extranjeras, con ciertas excepciones como: los nacionales de países de la Unión Europea, del espacio económico europeo a de aquéllos países a los que por convenio internacional se extienda el régimen de los anteriores; los extranjeros con autorización de residencia permanente y las personas o entidades que apliquen a los españoles el principio de reciprocidad.

- El artículo 163.1 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual establece limitación al derecho de propiedad intelectual de los autores extranjeros.

- Ya hemos hecho referencia a la discutida cuestión del acceso de los títulos notariales extranjeros al Registro de la Propiedad español. Hoy el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, cooperación jurídica internacional en materia civil se ocupa específicamente de la cuestión, disponiendo: "Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen".

- Cabe aquí hacer una referencia a la legislación de protección de las zonas de interés para la defensa nacional. Se trata de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero.

Esta normativa establece unas zonas, calificadas de interés para la defensa nacional (zonas costeras, las islas y Ceuta y Melilla), en que la adquisición de bienes inmuebles por extranjeros (con independencia de su residencia) se halla limitada y sujeta a autorización militar.

La aplicación de esta normativa depende de la nacionalidad extranjera, aunque están exceptuados de la misma los nacionales de países miembros de la Unión Europea. También se exigirá a las Sociedades Españolas cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, en proporción superior al 50 por 100, o cuando aun no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa (casos especiales son los de Ceuta y Melilla, en los que la autorización militar se exige incluso a los ciudadanos españoles o de la Unión Europea. La Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017 confirma la vigencia de este régimen especial, aplicándolo a una aportación a gananciales realizada por dos ciudadanos españoles). 

Dicha autorización militar se exige:

a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase.

b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras.

c) La construcción de obras o edificaciones de cualquier clase, así como la adquisición de derechos sobre autorizaciones concedidas y no ejecutadas, cuando los peticionarios sean extranjeros.

Quedan exceptuados las zonas y centros declarados de interés turístico nacional (Las Resoluciones DGRN de 28 y 29 de enero de 2004 declaran que esta excepción sigue siendo de aplicación a pesar de la derogación de la legislación reguladora de estos Centros turísticos de interés nacional).

También quedan fuera del ámbito de aplicación de estas medidas “la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación”.

Los notarios y registradores deberán exigir la autorización militar con carácter previo a la autorización de la escritura o inscripción en el Registro (La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 exige la autorización en la compra de una finca rústica en Mallorca, por una ciudadana holandesa -exceptuada por ser de la Unión Europea-, casada en régimen de comunidad del derecho holandés, que es un régimen de comunidad germánica similar al de gananciales español, con un ciudadano estadounidense. Esta resolución indica además que la autorización debió obtenerse al tiempo del otorgamiento de la escritura, dando lugar su no obtención a la ineficacia del negocio, con lo que confirma el extremo de la calificación registral según la cual la subsanación exigiría el otorgamiento de una nueva escritura, sin que pudiera subsanarse con la obtención posterior de la misma a efectos de su inscripción. En similar sentido, la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2015 rechaza la fórmula de sujetar la eficacia de compraventa, como condición suspensiva de transmisión del dominio, a la previa obtención de la autorización militar).

Además, deberán necesariamente inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos y contratos por los que se establezcan, reconozcan, transmitan, justifiquen o extingan, en favor de personas físicas o jurídicas extranjeras, el dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en las zonas restringidas. La falta de inscripción de los títulos indicados, dentro de los dieciocho meses siguientes a sus respectivas fechas, determinará la nulidad de pleno derecho de los mencionados actos y concesiones, de lo cual deberán hacer advertencia expresa los notarios autorizantes en las correspondientes escrituras.

Un régimen especial tienen las adquisiciones hereditarias, conforme al artículo 25. En este caso la autorización puede ser posterior a la adquisición, en el plazo de tres meses, y no será necesaria cuando se proceda a la enajenación en el plazo de un año, contados estos plazos desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente como titular del dominio o derecho real de que se trate. Transcurrido el plazo de enajenación, cabrá la expropiación forzosa.

Principales deberes de notarios y registradores para la prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales.

En materia de prevención del fraude fiscal la norma básica es la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Esta norma modifica diversos preceptos de la Ley del Notariado de 8 de mayo de 1962 y de la Ley Hipotecaria, imponiendo a los notarios diversos deberes de actuación. En el ámbito de la Ley del Notariado el artículo modificado fue el 24, que impone al notario los siguientes deberes:

- Velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas.

- En las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes. A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

Desarrolla esta obligación el artículo 177 del Reglamento Notarial. Este artículo reglamentario distingue entre los datos esenciales de los medios de pago de otros que, siendo exigible su constancia en escritura, no se consideran esenciales, remitiendo su estudio detallado a la parte de derecho notarial del programa (la falta de los datos no esenciales no impedirá la inscripción, según declaran las Resoluciones DGRN de 5 de mayo de 2011 o 6 de julio de 2011 -según esta última la falta de expresión de la cuenta de provisión de fondos de un cheque bancario no impide la inscripción-).

Concuerda esta obligación de acreditar ante notario los medios de pago con lo que disponen los artículos 21.2 y 254.3 Ley Hipotecaria (aunque este artículo prevé la no inscripción solo en el supuesto de que el notario hiciere constar en la escritura la “negativa” a identificar los medios de pago, la doctrina reciente de la DGRN considera que el registrador puede calificar el cumplimiento en la escritura de este deber de acreditación, siempre que se trate de los datos esenciales, según lo dicho).

(La Resolución DGRN de 7 de mayo de 2007 considera no comprendida en el ámbito del artículo la cancelación de una hipoteca. La Resolución DGRN de 9 de julio de 2009 declara que esta obligación de acreditación de los medios de pago se extiende tanto al precio como al IVA. Según la Resolución de 5 de noviembre de 2009 se extiende a medios de pago anteriores temporalmente a la entrada en vigor de la Ley que exige la acreditación si la escritura es posterior a la misma. Según la Resolución de 12 de noviembre de 2009 no se extiende a pagos aplazados en el momento de la escritura. La Resolución DGRN de 11 de marzo de 2013 lo aplica a la entrega del capital en un préstamo entre particulares).

- Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

- Por último, también añadió esta norma un último párrafo al artículo 23 de la Ley del Notariado, conforme al cual:

“Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura.” El artículo 254.2 Ley Hipotecaria recoge la misma exigencia para la inscripción.

(La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2007 considera innecesaria la expresión del NIF del cónyuge que comparece en la escritura a los solos efectos de prestar su consentimiento al acto de disposición de una vivienda familiar privativa del otro cónyuge. La Resolución DGRN de 29 de julio de 2011 declara que si un esposo comparece en la escritura y compra para su sociedad conyugal no es precisa la expresión del NIF del cónyuge no compareciente. La Resolución DGRN de 17 de abril de 2013 considera necesaria la expresión del NIF del esposo que comparece a efectos de confesar la privatividad del precio en la compra por su cónyuge).

Debe tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 254.4 Ley Hipotecaria: “Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados”.

Blanqueo de capitales.

La normativa básica es la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Dicha Ley 10/2010 ha sido desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.

(Particularmente en relación con los notarios, el Consejo General del Notariado ha elaborado un Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales y Prevención del terrorismo, que especifica las obligaciones del notario. Modificado por sucesivas Comunicaciones del CGN, su última versión, a esta fecha, es de junio de 2015, y a él haré alguna referencia entre paréntesis, solo como información complementaria por lo extenso del tema).

El artículo 2 de la Ley introduce la categoría de “sujeto obligado”, entre los que se encuentran los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles.

La Ley establece una serie de deberes que afectan a los sujetos obligados, entre ellos a los notarios:

- El deber de identificación formal:

El artículo 3 establece el deber de identificar “a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones”.

Esta identificación se realizará “mediante documentos fehacientes” (artículo 3.2 Ley 10/2010). El artículo 12 se refiere a posibles excepciones a esta regla general, las cuales solo se podrán aplicar cuando no se trate de operaciones de riesgo (y que no están pensadas para operaciones notariales).

En ningún caso los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán operaciones con personas físicas o jurídicas que no hayan sido debidamente identificadas.

El artículo 4 del Reglamento (Real Decreto 304/2014) establece un límite cuantitativo de 1000 euros, por debajo del cual no existe esta obligación. El artículo 6 del Reglamento indica qué documentos se entienden como fehacientes: para los españoles, el D.N.I; para los extranjeros, como regla general, la Tarjeta de Residencia, la Tarjeta de Identidad de Extranjero o el Pasaporte. Los documentos de identidad expedidor por autoridades extranjeras solo se admiten sin limitaciones  ciudadanos de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, aunque el sujeto obligado (notario) podrá admitirlos excepcionalmente siempre que gocen de las adecuadas garantías de autenticidad e incorporen fotografía del titular.

Es de destacar el párrafo 3º del apartado 1 del artículo 4, conforme al cual: “No será preceptiva la comprobación de la identidad en la ejecución de operaciones cuando no concurran dudas respecto de la identidad del interviniente, quede acreditada su participación en la operación mediante su firma manuscrita o electrónica y dicha comprobación se hubiera practicado previamente en el establecimiento de la relación de negocios”

(El Manual de Prevención del CGN señala que en el caso de otorgantes habituales, la identificación por conocimiento personal del Notario (artículo 23 LN) es un mecanismo válido de identificación a estos efectos, siempre que la primera vez que se comparece en la notaría se haya identificado a la persona documentalmente a los efectos de conservación de documentos. Si se interviene por medio de poder autorizado por notario español se puede entender que la obligación de identificación la realizó el notario autorizante del poder. Si se interviene por medio de poder de notario extranjero, el notario deberá obtener y conservar copia del documento de identidad del otorgante representado).

- Deber de identificación del titular real.

Según el artículo 4.1 de la Ley: “Los sujetos obligados identificarán al titular real y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones”.

El apartado 2 de ese artículo 4 define al titular real como:

“a) La persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera operaciones.

b) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica. Se exceptúan las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea o de países terceros equivalentes.

Debe destacarse que según lo dispuesto en el artículo 8.b del Reglamento: “Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica”

(La Comunicación del Consejo General del Notariado 2/2014 modifica el Manual y afirma que, tras el nuevo Reglamento de 2014, siempre existirá un titular real en una persona jurídica, por propiedad o por control, siéndolo el administrador de modo subsidiario cuando no pueda determinarse la titularidad o control por otro medio. Esta misma Comunicación 2/2014 sostiene la posibilidad de considerar titular real al apoderado general cuando lleve la gestión de la entidad. En el caso de fundaciones y asociaciones tendrá la consideración de titular real, respectivamente, la persona natural que posea o controle un 25% o más de los derechos de voto del patronato o del órgano de representación siempre que no haya otros acuerdos o previsiones estatutarias por si éstos determinarán de algún modo al titular real. En caso de ninguna persona física que reúna esos requisitos, en una fundación serán titulares reales los miembros del patronato y, en el caso de asociaciones, los de los órganos de representación o junta directiva).

c) La persona o personas físicas que sean titulares o ejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienes de un instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, o, cuando los beneficiarios estén aún por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa principalmente la persona o instrumento jurídicos”.

Los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse.

El artículo 9 del Reglamento, además de establecer el mismo límite cuantitativo de 1000 euros, prevé que “La identificación y comprobación de la identidad del titular real podrá realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica”. Solo será preceptiva la obtención por el sujeto obligado de documentación adicional o de información de fuentes fiables independientes cuando el cliente, el titular real, la relación de negocios o la operación presenten riesgos superiores al promedio. El apartado 6 de este artículo 9 prevé la posibilidad, a estos efectos, de acceder por los sujetos obligados a la base de datos de titulares reales (BDTR) elaborada por el Consejo General del Notariado.

(El Consejo General del Notariado ha fijado un límite cuantitativo -15000 euros-, por debajo del cual no existe obligación de obtener información sobre el titular real cuando no se aprecie indicador de riesgo y que la obligación del notario de consulta de la BDTR solo existirá cuando aparecen uno o dos indicadores de riesgo. También se señala que, como regla general, las manifestaciones sobre el titular real de una persona jurídica se recogerán en documento separado del que da lugar a la actuación –Acta de titular real-, aunque en el caso de pólizas sin indicador de riesgo podrá hacerse en documento anexo a la póliza. Si se ha otorgado un Acta Notarial de Titular Real en sucesivas operaciones se exhibirá al notario y este la reseñará y recogerá la manifestación del compareciente de no haber variado el titular real. Se consideran exceptuadas las entidades de derecho público, los Bancos e Instituciones Financieras, las sociedades cotizadas, siempre en el ámbito de la Unión Europea y países equivalentes. También se exceptúan, en general, los documentos sin cuantía, aunque con excepciones, como actas de depósito, de legitimación de firmas de documentos para usar en el extranjero o apoderamientos).

Los artículos 5 y 6 establecen otros deberes:

- Obtener información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios. En particular, los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.

(El Manual del CGN exige hacer constar en la escritura la profesión o actividad del compareciente y en las personas jurídicas, su objeto social).

- Los sujetos obligados aplicarán medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios.

Según el artículo 7, los sujetos obligados aplicarán cada una de las medidas de diligencia debida previstas en los precedentes artículos, pero podrán determinar el grado de aplicación de las medidas establecidas en los artículos 4, 5 y 6 en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación.

También se prevén la adopción de medidas reforzadas de diligencia, las cuales se aplicarán en todo caso cuando intervengan en la operación sujetos con responsabilidad pública.

- Deber de comunicación de operaciones.

Según el artículo 18.1 de la Ley:

“Los sujetos obligados comunicarán, por iniciativa propia, al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que se refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo”.

En relación con estas operaciones, se recoge expresamente el deber de abstención del notario en el artículo 19.2, conforme al cual:

“A efectos de esta Ley se entenderá por justa causa que motive la negativa a la autorización del notario o su deber de abstención la presencia en la operación bien de varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley. Para ello, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24, el notario recabará del cliente los datos precisos para valorar la concurrencia de tales indicadores o circunstancias en la operación.

Respecto de los registradores, la obligación de abstención a que se refiere este artículo en ningún caso impedirá la inscripción del acto o negocio jurídico en los registros de la propiedad, mercantil o de bienes muebles”.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 27 de la Ley prevé la creación mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de Órganos Centralizados de Prevención (OCP) en las profesiones colegiadas. Este órgano ha sido creado en el ámbito del notariado, y se encargará del examen y de la comunicación de operaciones sospechosas al Servicio ejecutivo (SEPBLAC).

(Los datos se extraen, en general, por el OCP del análisis del índice único, sin perjuicio de la posibilidad de requerimiento de información de este órgano al notario, que deberá ser atendido o de comunicar telemáticamente las operaciones con varios indicadores de riesgo al OCP (en el caso de tentativa, la comunicación es por correo certificado). Los indicadores de riesgo se recogen en la Comunicación 3/2010 del CGN).

- Conservación de documentos.

Según el artículo 25 de la Ley, los sujetos obligados conservarán durante un período mínimo de diez años la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Ley.

En particular, se conservará copia de los documentos exigibles en aplicación de las medidas de diligencia debida, durante un periodo mínimo de diez años desde la terminación de la relación de negocios o la ejecución de la operación.

Esto se extiende a los documentos de identificación formal expresados en el artículo 3.2 “en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos que garanticen su integridad, la correcta lectura de los datos, la imposibilidad de manipulación y su adecuada conservación y localización”.

- Declaración de medios de pago.

Conforme al artículo 34 de la Ley:

“Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos:

a) Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

A estos efectos se entenderá por movimiento cualquier cambio de lugar o posición que se verifique en el exterior del domicilio del portador de los medios de pago.

A los efectos de esta Ley se entenderá por medios de pago:

a) El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.

b) Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda.

c) Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.

 

 

Francisco Mariño Pardo. Octubre 2015.