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Tema 8. El Derecho Internacional Privado: Naturaleza y Fuentes. Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil. Las nociones de calificación, reciprocidad, reenvío, orden público y fraude de Ley.

El derecho internacional privado. Naturaleza y fuentes.

Cuando una relación jurídica presenta puntos de conexión con más de un ordenamiento jurídico, es necesario fijar los criterios para determinar cuál de las normas de los diferentes Estados con los que la relación jurídica presenta conexión debe regir ésta.

La aplicación exclusiva por los Tribunales de un Estado de  su propia legislación se considera contraria al principio de cooperación internacional entre Estados, y plantea dificultades prácticas a la hora de ejecutar la decisión del Tribunal de un Estado en otro, con el que el asunto resuelto puede presentar una conexión más cercana. Además, partes pueden haber establecido sus relaciones jurídicas previendo razonablemente que éstas se regirían por la Ley del Estado que el que presentan un mayor vínculo.

Esta solución, conocida como lege-forismo, tiene alguna virtualidad residual, tanto en el ámbito legislativo (por ejemplo, admitir únicamente el reenvío a la ley española), o procesal (entender que el Tribunal debe resolver según la Ley del Foro a falta de prueba suficiente sobre el contenido de la Ley extranjera que fuera aplicable).

Las normas que resuelven estas cuestiones son normas de remisión a otras normas, o normas de conflicto, que tienen en cuenta diferentes puntos de conexión, dando a unos preferencia sobre otros.

Son normas adjetivas, distintas de las de derecho material, que regulan el fondo de la relación jurídica, y a las cuales las de conflicto se remiten, en principio.

El que sean normas de remisión a otras normas, no excluye que quepa una valoración constitucional del punto de conexión empleado (así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2002 sobre la determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio en base a la ley del marido, punto de conexión que se estima contrario a la Constitución y como tal derogado tácitamente desde su entrada en vigor).

La naturaleza del derecho privado ha sido discutida.

Pese a su denominación de Derecho internacional privado, se ha dicho que no es verdadero derecho internacional, sino un derecho interno, ya que cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto. Los Tribunales españoles (y en general cualquier aplicador del derecho en España) debe necesariamente acudir a su propio sistema de normas de conflicto. Esto lo expresa el artículo  12.6 del Código Civil, según el cual:

“Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.”

No obstante, la comunidad internacional ha procurado la uniformidad, que facilita el tráfico y las relaciones internaciones, para lo que se ha utilizado normativa internacional, como Tratados o normas comunitarias, en el ámbito de la Unión Europea.

También se ha discutido si el Derecho internacional privado es materia propia del derecho privado. Algunos autores consideran que, en cuanto delimitan el ámbito de aplicación de las normas, su naturaleza es de derecho público. Otros distinguen según la materia a la que se refieren las normas.

No obstante, lo cierto es que el ámbito propio del derecho internacional privado son precisamente las materias de derecho privado. En las materias de derecho público, como el penal o el administrativo, el Estado rechaza por principio la aplicación por sus Tribunales de otras normas distintas de las propias. Así el artículo 8.1 del Código Civil dispone: “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.”

Además, la regulación del Derecho internacional privado dentro del Código Civil es común tanto en nuestro derecho, como en otros derechos extranjeros. La propia Constitución Española se refiere a las normas para resolver conflictos de leyes dentro del apartado 8 del artículo 149, relativo a la legislación civil, considerando esta materia una de aquéllas cuya competencia corresponde en todo caso al Estado central.

La regulación básica del derecho internacional privado español se encuentra en los artículos 8 a 12 del Código Civil (Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil).

No obstante, es cada vez más importante la regulación a través de Tratados internacionales y de normativa comunitaria, que en diferentes campos han venido a sustituir la normativa propia del Código Civil.

Nos centraremos en el ámbito de las normas que regulan conflictos de derecho material. Junto a éstas existen otras normas que se refieren a los conflictos de jurisdicción o de ejecución de normas.

Entre las principales normas internacionales que han sustituido la regulación del Código Civil, en cuanto tienen un alcance universal, esto es, son de aplicación aunque su normas se remitan a la ley de un Estado no miembro, cabe citar:

1.- El Reglamento 864/2007, del Parlamento y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a las obligaciones extracontractuales (Roma II).

2.- El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I).

3.- El Reglamento del Consejo 1259/2010, de 20 de diciembre, Roma III, relativo a la ley aplicable a la separación y al divorcio, que viene a sustituir, en estas materias, la regulación contenida en el artículo 107 del Código Civil.

4.- El Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio, sobre a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Este Reglamento, una vez que adquiera plena eficacia (pues solo será plenamente aplicable desde el 17 de agosto de 2015), sustituirá, con un alcance universal, esto es aunque la Ley a la que se remita no sea la de un Estado parte, al artículo 9.8, sustituyendo el criterio de la ley de la nacionalidad que recoge en materia sucesoria el Código Civil, por el de la residencia habitual, con carácter general.

(Existe también una propuesta de Reglamento europeo en materia de ley aplicable a los efectos del matrimonio y de las uniones de hecho inscritas).

En otras ocasiones son Tratados internacionales.

- El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de niños, desplaza al artículo 9.6 del Código Civil, cuando el supuesto se incluya en su ámbito material de aplicación (no se aplica a sujetos mayores de 18 años, aun cuando fueran menores según su Ley personal, ni tampoco a las relaciones de España con Turquía y China-Macao, que se rigen por las reglas del Convenio de La Haya de 1961). El Convenio de La Haya de 1996, es aplicable a la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental, tutela, curatela, derecho de guarda, etcétera. No se aplica a cuestiones como la impugnación de la filiación, adopción, nombre y apellidos, la emancipación, las obligaciones alimenticias, los trusts, las sucesiones, y las medidas públicas. El criterio que sigue dicho Convenio es la aplicación por el Tribunal de la Lex Fori, salvo que el supuesto tenga un vínculo más estrecho con la Ley de otro Estado.

También afecta este Convenio de La Haya a lo dispuesto en el artículo 9.4 del Código Civil. Según dicho artículo 9.4 es la Ley personal del hijo la que determina las relaciones paterno filiales, y, cuando no pudiese determinarse ésta, la Ley de la residencia habitual del menor. Según el Convenio de La Haya de 1996, cuando se trate cuestiones de responsabilidad parental como institución de protección establecida sin la intervención constitutiva de una autoridad judicial o administrativa, se aplicará la ley de la residencia habitual del menor, tanto al ejercicio de la responsabilidad parental (artículo 17), como a su atribución o extinción ex lege. Recoge una excepción de interés nacional, manteniendo la validez de los actos celebrados entre personas presentes en el territorio  de un mismo Estado y que de acuerdo al ordenamiento del lugar de celebración del acto ostentan la representación del menor, pese a que carecieran de tal representación de acuerdo a la ley que resultara aplicable según las normas del Convenio, condicionándose al requisito de que el tercero actúe de buena fe o con una diligencia razonable. También se aplica la excepción del orden público.

- A veces un Reglamento Comunitario se remite a un Tratado Internacional. Así el Reglamento del Consejo 4/2009, de 18 de diciembre de 2008, relativo a las obligaciones de alimentos (Bruselas III), que, en lugar de adoptar normas de conflicto propias, se remite al Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Este Reglamento viene a sustituir lo previsto en el artículo 9.7 del Código Civil. El Protocolo es de aplicación universal, aunque la Ley aplicable no sea la de un Estado contratante. La regla general es la aplicación de la Ley del Estado de la residencia habitual del acreedor. Excluye el reenvío y admite la excepción de orden público. 

En otras ocasiones se ha procedido a la publicación de una Ley especial, que ha venido a sustituir la regulación del Código Civil. Así la Ley 54/2007, de 24 de diciembre, de adopción internacional, que convierte el artículo 9.5 del Código Civil en una norma de remisión  la Ley especial.

También existen otras leyes especiales que se ocupan de materias de derecho internacional privado, como la Ley Cambiaria y del Cheque, o la Ley concursal.

Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil.

Calatayud Sierra (Derecho internacional privado y derecho interregional. Cuadernos notariales. Fundación matritense del notariado) señala que en España dominó, tras la invasión de los pueblos germánicos, el principio de personalidad de las Leyes, conservando cada grupo de población su propio derecho, principio que fue sustituido por el de la territorialidad a medida que se iban consolidando los núcleos de población al compás de la reconquista.

No obstante, cabe recordar que ya en época del rey visigodo Recesvinto, el Liber iudiciorum, superó la distinción entre normas para los godos y normas para los hispano romanos (respectivamente el Código de Eurico y el de Alarico).

Sigue señalando Calatayud Sierra que un verdadero sistema de normas de colisión solo se dibuja en los últimos tiempos de la Edad Media, a través de las Partidas, y las doctrinas estatutarias importadas de Italia y Francia, sobre todo de la escuela de Bolonia.

Ya en el siglo XIX el Real Decreto de extranjería de 17 de noviembre de 1858 formuló un rudimentario sistema de normas de conflicto referido al valor y eficacia de los actos y contratos celebrados en el extranjero, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableció una doctrina relativamente orgánica, que recogía en muchos aspectos la influencia del Código de Napoleón y de los autores modernos de Derecho internacional privado, sobre todo de la escuela italiana, adoptando en lo externo la técnica clásica de los tres Estatutos, personal real y formal.

Pero solo a finales de ese siglo el sistema español de Derecho internacional privado queda establecido en sus líneas fundamentales, con la entrada en vigor en 1889 del Código Civil, que regulará los conflictos de leyes. El derecho judicial internacional, los conflictos de jurisdicción, se reguló separadamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La regulación del Código Civil, fundamentalmente basada en la doctrina estatutaria, se criticó inmediatamente, por anticuada, escueta y llena de lagunas. Pero habría que esperar, sigue diciendo Calatayud, hasta la reforma del Título Preliminar de 1974 para que se acometiera la modernización de esta materia. En el ámbito procesal la reforma tuvo lugar por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

Posteriormente ha habido reformas puntuales, sobre todo para adaptar la normativa a los principios constitucionales.

En los últimos tiempos destaca, como hemos señalado, el proceso de internacionalización de nuestro derecho privado, que en gran medida ha venido a sustituir la normativa del Código Civil.

En cuanto a los criterios fundamentales seguidos por el Código Civil, cabe señalar los siguientes:

- El criterio de territorialidad.

Ciertas leyes, por su carácter público, se consideran aplicables en todo caso en el ámbito de un territorio. Dichas leyes se entienden especialmente relacionadas con el principio de soberanía nacional.

Así el artículo 8.1 del Código Civil dispone: “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

También se aplica a las leyes procesales. Así el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas.”

Según dice Calatayud Sierra “Suele entenderse que el mismo principio es aplicable a las leyes políticas, administrativas y fiscales, e incluso a las laborales” (en cuanto a estas últimas el  Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I), se ocupa de ellas en el artículo 8, el cual, aunque permite la elección de la ley aplicable, dispone que esta elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables).

También lo recoge el Código Civil en materias en donde se produce la intervención de una autoridad pública. Así el 9.6.II dispone “Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.”

Otra manifestación de este principio es lo dispuesto en el artículo 11.3 del Código Civil, en materia de formalización de actos y contratos:

“Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.”

Obviamente también será la Ley española la que se aplique a las formalidades de los actos otorgados ante funcionario o notario español en España.

Apunta Calatayud Sierra que este principio de territorialidad también tiene excepciones, pues existen casos en que las leyes penales o, incluso, administrativas, pueden entenderse aplicables fuera del territorio (así artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contempla la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de ciertos delitos cometidos por nacionales y extranjeros fuera del territorio nacional, como genocidio, terrorismo, piratería, prostitución, y otros).

- El criterio de la ley personal, determinada por la nacionalidad. Es el criterio fundamental en materia de capacidad de la persona. También se tiene en cuenta como criterio prioritario, cuando la nacionalidad es común, en materias como los efectos del matrimonio (artículo 9.2).

También lo recoge el artículo 10.7 Código Civil en materia de donaciones, que se regirán por la ley personal del donante. La cuestión discutible es si es aplicable o no a la donación el Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I). Dicha cuestión estará en relación con la tesis que se sostenga sobre la naturaleza de la donación. Para Garcimartín Alférez (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch), el Reglamento Roma I es aplicable a las donaciones, salvo a las mortis causa y, quizás, las propter nuptias, lo que supone que las donaciones se regirán, a falta de elección, por la de la residencia habitual del donante, y si se refieren a inmuebles, por la ley del lugar de situación del inmueble (esta tesis podría llegar a cuestionar la necesidad de escritura pública para la validez de la donación de un inmueble situado en España, teniendo en cuenta los criterios que sobre validez formal recoge el artículo 11 del Reglamento).

No obstante, este criterio ha sufrido cierto retroceso con el proceso de internacionalización de nuestro derecho privado. Así en materia de obligaciones contractuales, el artículo 10.5, acudía al criterio de la nacionalidad común de las partes, en defecto de elección de la ley aplicable. Sin embargo, el Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I), en defecto de elección de ley aplicable por las partes, manifiesta una preferencia por la ley de la residencia habitual. Así, fuera de casos especiales, el contrato se regirá, como regla general por la ley del lugar de la residencia habitual de la parte del contrato que hubiera de cumplir la prestación característica.

También en materia de obligaciones alimenticias el artículo 9.7 del Código Civil acudía como criterio prioritario a la ley nacional común del alimentante y del alimentista. Sin embargo, el vigente Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en materia de obligaciones alimenticias establece como norma prioritaria la ley del Estado donde el acreedor de los alimentos tuviera su residencia habitual.

En materia de filiación y relaciones paterno-filiales, el criterio prioritario es según el Código Civil, el de la ley personal del hijo. Sin embargo, ya se ha señalado que según el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 se aplicará la ley de la residencia habitual del menor, tanto al ejercicio de la responsabilidad parental (artículo 17), como a su atribución o extinción ex lege.

Pero quizás la principal materia en la que el criterio de la ley personal deje de ser de aplicación prioritaria es la sucesoria, dado que el Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio recoge como criterio prioritario para determinar la ley aplicable a la sucesión el de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento.

- El segundo criterio a tener en cuenta es precisamente el de la residencia habitual.

El Código Civil ya lo tenía en cuenta, aunque normalmente como un criterio subsidiario. Así en materia de efectos del matrimonio, se acude, en defecto de nacionalidad común o de elección, a la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio.  También en materia de obligaciones contractuales, en defecto de elección y de nacionalidad común, se tenía en cuenta la ley de la residencia habitual común.

Sin embargo, el proceso de internacionalización de nuestro derecho internacional privado ha supuesto un avance del criterio de la residencia habitual, frente al de la nacionalidad, quizás por ser el primero más adecuado a un sistema de derecho internacional privado común a diversos Estados.

- El criterio de la autonomía de la voluntad.

El Código Civil ya lo recogía, aunque de una manera limitada. Así en materia de ley reguladora de los efectos del matrimonio, el artículo 9.2, en defecto de nacionalidad común, se remite a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de los cónyuges, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio. También el artículo 10.5 relativo a las obligaciones contractuales, establece como criterio prioritario el de la ley a las que las partes se sometan expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate.

Se aprecia que, si bien se admite en estas materias la autonomía de la voluntad, la elección siempre se permite dentro de unos límites.

Este criterio de autonomía de la voluntad se ha visto reforzado por las normas internacionales aplicables en nuestro país.

Así el Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I), establece como criterio prioritario (artículo 3) la ley elegida por las partes. No obstante, cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo. También existen límites en favor de los consumidores, pues aunque admite en tal caso la elección, ello no podrá acarrear para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad (ley de la residencia habitual del consumidor).

No obstante, las normas internacionales extienden este criterio a materias distintas de las obligaciones contractuales, tradicionalmente sujetas el dicho principio de autonomía de la voluntad.

Así:

- el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en materia de obligaciones alimenticias, admite de manera restringida la elección de ley aplicable, siempre que no se trate de menores de 18 años o incapaces.

- El Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio, en materia sucesoria, admite la llamada “profesio iuris”. El artículo 22 permite que cualquier persona designe como ley aplicable a su sucesión la del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento de su fallecimiento.

- El criterio de la situación del bien (lex rei sita).

Ha sido el criterio tradicional en materia de derechos reales. El Código Civil lo recoge en el artículo 10.1, tanto respecto de bienes muebles como inmuebles. Entre otras materias regula los requisitos de inscripción en el Registro. Así la Resolución  DGRN de 20 de noviembre de 2006 rechaza la anotación preventiva de una demanda en la que se reclamaba una cantidad de dinero por no ser admisible dicha anotación con arreglo al derecho español, aunque el fondo del asunto quedase sujeto al derecho norteamericano.

- El criterio del lugar de realización del acto (locus regit actum).

Ha sido el criterio tradicionalmente aplicable a materias de forma de los actos (artículo 11 del Código Civil). También se aplica, con carácter supletorio final, en materia de efectos del matrimonio (9.2 lugar de celebración del matrimonio). También lo aplica el Código Civil a las obligaciones no contractuales y a la gestión de negocios (artículo 10.9 Código Civil).

- Por último apuntar que mientras la regulación del Código Civil se caracteriza por ofrecer criterios fijos, aunque a veces sean múltiples y aparezcan ordenados o no de manera jerárquica, los instrumentos internacionales suelen utilizar fórmulas más flexibles del estilo de la ley del Estado con el que presente el acto mayor conexión o los vínculos más estrechos.

En este sentido, por ejemplo:

- El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I), como regla de cierre acude a la norma del país con el que el contrato presente vínculos más estrechos.

- El Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio, en materia sucesoria, aunque como regla general acude a la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto, la ley aplicable será la de dicho Estado.

Las nociones de calificación, reciprocidad, reenvío, orden público y fraude de Ley.

Calificación.

Artículo 12.1. "La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española".

Definen Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo (Derecho internacional privado. Civitas) la calificación como "la subsunción de los hechos del supuesto litigioso en una categoría jurídica o norma de conflicto".

La solución de acudir a la ley del foro para la calificación se justifica, según estos autores, por ser las normas de conflicto mayoritariamente normas internas, y por ser la solución lógica, en cuanto es una operación previa a la remisión a la norma extranjera.

Este criterio, que es común en los ordenamientos, plantea especiales dificultades cuando se trata de instituciones no conocidas en el derecho interno, casos, por ejemplo, del “trust” anglosajón o la Kafala marroquí, que citan los autores mencionados. En cuanto al trust, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 opta por asimilarlo a la sucesión mortis causa, aplicándole la regla del artículo 9.8 Código Civil. En cuanto a la Kafala, institución de adopción propia del Estado marroquí, la Resolución DGRN de 14 de mayo de 1992 la asimila al acogimiento en España, permitiendo su anotación en el Registro Civil (cabe recordar que el artículo 26.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, exige para el reconocimiento en España como adopción de la constituida por autoridad extranjera cuando el adoptante o adoptado sea español, que sus efectos coincidan sustancialmente con los previstos en el derecho español).

Las normas internacionales de derecho internacional privado suelen procurar la superación de los problemas de calificación mediante la definición en la propia norma de los conceptos e instituciones reguladas.

Reciprocidad.

Según este criterio, se daría a los extranjeros en España el mismo tratamiento que los españoles reciben en sus países. No existe una regulación general del mismo, aunque sí aplicaciones particulares. La propia Constitución Española se refiere al mismo, en cuanto al ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en España por extranjeros en elecciones municipales (artículo 13.2 Constitución española).

Otros ejemplos serían:

- La Ley 49/2003, de 29 de noviembre, de arrendamientos rústicos, en cuanto a la capacidad para ser arrendatario de los extranjeros no residentes, quedando exceptuados los extranjeros nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico europeo (artículo 9.7).

- La Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (artículo 163).

Reenvío.

Artículo 12.2. Código Civil “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”.

Se admite exclusivamente el reenvío llamado de primer grado, a la Ley del foro, y no el reenvío de segundo grado a la Ley de otro Estado, solución que por su carácter legeforista ha sido criticada por algún autor.

Sí admite el reenvío de segundo grado la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque (artículo 98 “La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se determina por su Ley nacional. Si esta Ley declara competente la Ley de otro país, se aplicará esta última.”).

Otras normas aplicables en España excluyen expresamente el reenvío. Así, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en materia de obligaciones alimenticias (artículo 12 “En el Protocolo, el término "ley" significa el Derecho en vigor en un Estado, con exclusión de las normas de conflicto de leyes”). También El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I) excluye como regla general en reenvío (artículo 20 “Cuando el presente Reglamento establezca la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas materiales en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado, salvo que el presente Reglamento disponga otra cosa”).

Otra cuestión discutida ha sido la posibilidad de admitir el reenvío en materia sucesoria, cuando ello suponga romper la unidad de la sucesión, por contrario al principio de universalidad de ésta.

Por esta razón el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de noviembre de 1996 y de 21 de marzo de 1999, rechazó la aplicación del reenvío en materia de sucesiones. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2002 matiza que el reenvío a la ley española que realice la ley extranjera a la que remite la norma de conflicto española, debe admitirse siempre que la totalidad de los bienes que integren la sucesión se encuentren en España, pues en este caso no existe ruptura de la unidad de la sucesión (caso de remisión a la ley británica de la nacionalidad del causante, con un sistema de libertad de testar, la cual se remite en materia de sucesión de inmuebles a la ley de la situación).

La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 admite la validez como título sucesorio de un nacional inglés de un testamento otorgado ante Notario español para regular el destino de sus bienes en España, considerando innecesario el trámite del derecho ingles consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia, declarando que el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España, implica la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio, sin que ello lleve necesariamente a aplicar el derecho español en otros aspectos, como el sistema de legítimas, en cuanto ello supondría el fraccionamiento del principio de universalidad de la sucesión.

El Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio, que vendrá a sustituir desde la fecha en que resulte aplicable, como norma de conflicto de derecho internacional privado en materia sucesoria, al artículo 9.8 del Código Civil, admite expresamente el reenvío, incluso de segundo grado, en su artículo 34 (1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:  a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley). 

Dicha norma no exceptúa expresamente el reenvío cuando implique romper la unidad de la sucesión, aunque dicho principio de unidad sí viene recogido en el Reglamento, que afirma en su artículo 27 que la “ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento”, salvo que en ese momento tuviera vínculos manifiestamente más estrechos con otro Estado. Habrá que esperar la doctrina que siente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta cuestión.

Orden Público.

Artículo 12.3. Código Civil “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.”

El orden público ha venido a identificarse con el conjunto de principios y valores que se estiman como verdaderamente fundamentales en un país, en un momento histórico determinado.

Como excepción la de orden público, se caracteriza por:

- Un carácter excepcional. Es de admisión restrictiva en cuanto implica una verdadera excepción a la aplicación de las reglas generales. Esto lo suelen enunciar las normas internacionales que recogen la excepción con expresiones tales como “manifiestamente contrario al orden público”. Es decir, ha de ser no solo una violación de principios verdaderamente fundamentales para un Estado, sino que ha de ser una contradicción manifiesta y notoria con los mismos.

- Un carácter contingente o variable, en cuanto depende de las concepciones sociales dominantes en un país, las cuales pueden variar en gran medida con la evolución social.

Como ejemplos se citaba antiguamente el caso del divorcio que de considerarse contrario al orden público español, pasó a defenderse, por algunos autores, que era contrario a dicho orden público la prohibición del divorcio.

Un ejemplo más reciente lo constituye el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo. De poder entenderse contrario al orden publico dicho matrimonio, se ha pasado, tras su admisión legislativa (Ley 13/2005, de 1 de julio), a considerarse contrario al orden público español la prohibición de dicho matrimonio (así la Resolución-Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005, rechaza por contraria al orden público español, entre otros argumentos, la aplicación de la ley de su nacionalidad al extranjero que pretenda contraer matrimonio en España con una persona de su mismo sexo, admitiendo en consecuencia el matrimonio entre español y extranjero del mismo sexo, o entre extranjeros del mismo sexo residentes en España).

(También sería contrario al orden público, en materia matrimonial, según la doctrina de la DGRN, la admisión del matrimonio poligámico, la prohibición de contraer matrimonio por razones religiosas, la admisión del matrimonio a personas de edad inferior a aquélla desde la que se permite la dispensa del impedimento de edad, o la prohibición del matrimonio del transexual cuyo cambio de sexo se ha reconocido).

La excepción del orden público es también común en las normas internacionales. Así, el artículo 35 del Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio, en materia sucesoria, la recoge (“Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro”). También el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en materia de obligaciones alimenticias (artículo  13 “La aplicación de la ley determinada conforme al Protocolo sólo podrá rechazarse en la medida en que sus efectos fueran manifiestamente contrarios al orden público del foro”). El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I) (artículo 21 Orden público del foro Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier país designada por el presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro).

También puede suceder que la doctrina de Tribunales internacionales afecte a la aplicación de la excepción de orden público. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 consideró contraria al orden público interno el reconocimiento en España de una filiación por sustitución reconocida en un Estado extranjero. Pero posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado dos sentencias de fecha 26 de junio de 2014, en las que condena al Estado francés por la aplicación de una regla similar a la de la ley española, lo que ya ha motivado el cambio de criterio administrativo sobre la inscripción de este tipo de filiación.

Fraude de Ley.

Artículo 12.4. Código Civil “Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”.

Algunos autores han criticado esta norma, en cuanto solo prevé el posible fraude a la ley española, y no el fraude a una ley extranjera. Se ha propuesto resolver este último caso aplicando la regla general del artículo 6.4 del Código Civil.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la figura del fraude de Ley en el ámbito del derecho interregional privado, apreciándose una evolución en las sentencias, a favor de un entendimiento más restrictivo de la figura.

La jurisprudencia recaída sobre el fraude ha versado sobre el ámbito del derecho inter-regional.

Así la primera sentencia al respecto fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1994 consideró existente un supuesto de adquisición voluntaria de la vecindad civil vizcaína después de transcurridos dos años de residencia, al considerarse probado que se realizó dicha adquisición con la finalidad de poder privar de su legítima a los hijos sin causa de desheredación.

Sin embargo, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009, hace una interpretación más restrictiva del artículo 12.3, considerando que no cabe considerar todo cambio de vecindad civil (aquí se entendería de nacionalidad) como fraudulento, exigiendo "una probada finalidad de defraudar la norma aplicable".

Sin embargo, es dudoso que esta última tesis jurisprudencial se pueda trasladar sin mayor matización al ámbito del derecho internacional privado, al ser uno de sus presupuestos el principio de igualdad de aplicación de las diferentes leyes españolas.

Debe tenerse en cuenta que el Reglamento europeo 650/2012, al que ya hemos aludido, introduce expresamente la autonomía de la voluntad en el ámbito de la Ley sucesoria, admitiendo la llamada "professio iuris", según lo ya dicho, y es cuestionable como se compatibilizará dicha admisión con la aplicación de la doctrina del fraude de ley. Sin embargo, lo cierto es el considerando 26 del Reglamento expresamente afirma que ninguna de sus disposiciones "deben ser óbice para que un tribunal aplique mecanismos concebidos para luchar contra la elusión de la ley, tales como el fraude de ley en el contexto del Derecho internacional privado". 

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.