"Playa de Llas-Foz."

Tema 26. La representación en los negocios jurídicos. Representación directa e indirecta. La auto-contratación. Representación legal: principales supuestos. La representación orgánica. La representación en el derecho internacional privado.

Según señala la Doctrina, el Derecho romano no llegó a admitir la celebración de un negocio por una persona en nombre de otro, de manera que los efectos jurídicos se produjesen directamente en la esfera patrimonial de éste, el representado, y no de aquél, el representante. Se admitían negocios por cuenta de otro, pero no en nombre de otro. Como excepción a esta regla general, en ciertos casos, la actuación del hijo o de otras personas sujetas a la potestas del pater familias podía llegar a vincular el patrimonio familiar.

No obstante, en el Derecho romano se desarrollaron figuras de gestión indirecta, como la procuratio o el contrato de mandato, que recoge el Derecho justinianeo.

En el Derecho intermedio surge la figura del contrato a favor de tercero, que se ha señalado como antecedente de la representación directa. También el derecho canónico conoció supuestos de representación. Sin embargo, fue la doctrina alemana del siglo XIX, la Pandectística, la que elaboró verdaderamente el concepto de representación. Autores como Savigny, Puchta, o Ihering, desarrollaron el concepto de representación dentro de la parte general del derecho, en relación con la teoría del negocio jurídico.

Ihering distinguió entre la autorización al negocio celebrado por otro, la actuación en lugar del principal pero sin celebrar el negocio en su nombre (el equivalente a la representación indirecta), la actuación en lugar del principal y en su nombre (verdadera representación).

Para estos autores, solo la llamada representación directa, esto es, la actuación del representante por cuenta y en nombre del representado, es verdadera representación.

En la etapa de la codificación, el Código francés no distinguió entre mandato y representación, de manera que la regulación de ésta queda englobada en la de aquél. Sin embargo, el Código Civil alemán sí recogió la distinción técnica entre mandato y representación. También el Código Civil portugués de 1966 contiene una regulación general de la representación.

La representación puede tener su fuente en la Ley o en la voluntad de las personas. La que surge de la voluntad de las personas se plasma en un acto unilateral, el apoderamiento, que, según algunas opiniones, es independiente de toda relación de gestión en la que pudiera tener su base, configurándose como abstracto.

Nuestro Código Civil, siguiendo el precedente francés, no contiene una regulación general de la representación distinta de la que se refiere al contrato de mandato. Sin embargo, en la doctrina y la jurisprudencia se recoge la distinción entre ambas figuras, común en la doctrina española desde la recepción de la obra de Laband. Se dice así que puede existir mandato sin representación, cuando del contenido del contrato de mandato no resulte la facultad del mandatario de actuar en nombre del mandante, y a la inversa, representación sin mandato, pues el origen de la actuación representativa puede estar en situaciones distintas del mandato, como por ejemplo un contrato de sociedad, el presidente de una comunidad de propietarios, el capitán del buque, un contrato de agencia, etcétera.

Son múltiples las definiciones dadas en la doctrina sobre la representación. Podemos destacar dos, en cuanto representan distintas concepciones sobre la representación, que podríamos denominar clásica y moderna.

Como ejemplo de la primera, Castán (Derecho civil español común y foral. Editorial Reus) define la representación como “el medio por el cual una persona realiza un acto jurídico a nombre de otro para que los efectos se produzcan exclusiva e inmediatamente en la persona del representado”.

Como ejemplo de la segunda, Díez Picazo (Elementos de derecho civil patrimonial. Civitas) define la representación como “aquella situación jurídica en que una persona presta su cooperación a otra mediante una gestión de sus asuntos en relación con terceras personas.”

En ambas definiciones se aprecia la diferencia de concepciones entre la posición clásica, que solo concebía como representación aquella en que el representante actuaba por cuenta ajena y en nombre ajeno, la representación directa, y la posición moderna, en que se admiten dos modalidades de representación, la directa y la indirecta, caracterizada esta última porque el representante actúa en interés ajeno y en nombre propio.

Cabe distinguir la representación de otras figuras con las que presenta notas comunes como:

- El nuntius. Esta figura se caracteriza por que una persona actúa en nombre de otra frente a un tercero, limitándose a transmitir una voluntad totalmente formada, siendo un mero reproductor de la misma. La verdadera representación exigiría que el representante pudiese determinar alguno de los elementos de la relación que se va a establecer con las terceras personas.

Según dice Díez Picazo, mientras el representante forma o crea por sí mismo la voluntad negocial, es decir, es el autor material del negocio, el nuntius, se limita a transmitir una voluntad negocial ya formada por el principal. Galgano, para el derecho italiano, dice que en el caso del nuntius, a diferencia del representante, los vicios de la voluntad y los estados subjetivos que deben considerarse son solo los del dueño del  negocio. Sin embargo, en la representación, según la opinión dominante de la doctrina española, serían relevantes los vicios de la voluntad y el estado subjetivo, tanto del representante como del representado. En este sentido opinan Albaladejo o Rivero. Para Díez Picazo, si la buena fe se valora en relación con la celebración del negocio, se estará al estado del representante, pero si se valora en relación a la situación jurídica resultante del negocio, se estará al estado del representado, como puede ser la adquisición de la posesión o de la usucapión.

- El mediador. Este se limita  a aproximar a las partes, a mediar entre ellas, pero no concluye nunca el negocio. Hoy se halla regulado por la Ley 6/2012, de 6 de julio.

- El contrato a favor de tercero. Lo admite el artículo 1257.2 Código Civil (“Si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de haya sido aquélla revocada”). La diferencia consiste en que el estipulante, que introduce la estipulación a favor de tercero, es parte en nombre propio en el contrato que otorga con el promitente. El tercero es totalmente ajeno al contrato entre estipulante y promitente.

- La gestión de negocios ajenos. Para Ferrari, la diferencia estriba en que la actuación del gestor no implica el establecimiento de relaciones jurídicas con terceros. En todo caso, la figura del gestor tiene como uno de sus requisitos obrar “sin mandato” del dueño del negocio (artículo 1888 Código Civil), al margen de que mediante la posterior ratificación pueda el dueño del negocio asumir el resultado de la gestión, produciéndose entonces los efectos del mandato expreso (artículo 1892 Código Civil). En la figura de la representación parece que debe existir siempre un consentimiento previo del dueño del negocio.

Como hemos señalado, el derecho español no contiene una regulación propia de la representación. Ante esta carencia la doctrina acude a la aplicación supletoria de las normas del mandato, teniendo en cuenta que si bien son realidades distintas mandato y representación, el legislador al regular el contrato de mandato hace una regulación de lo que se puede considerar la relación representativa típica.

Representación directa e indirecta.

La representación directa se caracteriza por la actuación, no solo en interés ajeno, sino en nombre ajeno. Este último requisito, conocido como “contemplatio domini”, se entendió por la doctrina antigua esencial para la existencia de representación. Así sucede en el derecho alemán, en el que solo se contempla la representación directa. En la llamada representación indirecta, la falta de la “contemplatio domini” determinaba, según esta opinión, que los efectos se produjesen únicamente en la esfera del representante y nunca en la del representado. Para que los efectos alcanzasen al representado sería preciso un nuevo negocio celebrado entre el representante y el representado. Sin embargo, la moderna doctrina admite que en la representación indirecta, en la que el representante actúa en nombre propio, se pueden producir efectos directos entre el representante y el tercero.

En el derecho español el artículo 1717 Código Civil dispone:

“Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.”

Al margen del régimen de las acciones procesales entre mandante, mandatario y tercero a que se refiere el párrafo primero, y de la vinculación del apoderado con el tercero a que se refiere el párrafo segundo del artículo, la cuestión que más ha preocupado a la doctrina es la de los efectos reales del negocio representativo de adquisición o transmisión en relación con el representante cuando el apoderado actúe en su propio nombre. Mantener que el apoderado que adquiere en su propio nombre se convierte en verdadero propietario, puede producir efectos considerados injustos por la doctrina, como que el representante indirecto pueda válidamente disponer del bien adquirido, incluso a favor de quien tenga conocimiento de la existencia de la relación de representación, o que en caso de concurso, el representado, de quien procederán los fondos empleados en la adquisición, sea un simple acreedor concursal ordinario. Para evitar estas consecuencias emplea la doctrina a diversos argumentos, como el que el artículo 1717 tiene un alcance meramente procesal, o que el propio párrafo segundo del artículo utiliza una expresión reveladora de que se está acudiendo a una ficción legal al vincular al mandatario con el tercero (como si el negocio fuera suyo), pero en ningún momento impide el artículo el efecto directo en la adquisición o transmisión de la propiedad entre tercero y representante. El representante indirecto que adquiere sería un simple titular fiduciario, que no podría disponer, sin perjuicio de la posible protección del tercero de buena fe según las normas legales, ni podría adquirir por usucapión, pues no poseería en concepto de dueño.

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2006 analiza los efectos registrales de este artículo. Admite la DGRN, de conformidad con los planteamientos doctrinales más recientes, que la actuación del mandatario en nombre propio y en interés ajeno puede producir efectos directos para el mandante o representado (apartándose de la doctrina clásica según la cual se negaba toda vinculación entre el tercero y el dominus negotii). En materia de adquisición de la propiedad esta tesis lleva a la DGRN a admitir en el caso de representación indirecta la adquisición directa de la propiedad por el representado. No obstante para acreditar registralmente la representación indirecta no basta la mera manifestación de los interesados sino que esta relación representativa ha de estar suficientemente justificada. En cuanto a la forma de justificación no se considera imprescindible la existencia de una previa escritura en la que se pusiera de relieve la relación de representación. En el caso de la resolución parece considerarse bastante la suma de las manifestaciones de las partes tanto la vendedora inicial como los herederos del representante y los dueños del negocio, que en el caso son los mismos herederos.

En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007, reconoce que, en supuestos de representación indirecta del comprador de un bien inmueble, la adquisición del bien se produce directamente por el representado (en el caso una madre adquiere con dinero del hijo y nuera un inmueble y posteriormente lo vende a éstos reservándose el usufructo; se niega que haya simulación en la escritura de compraventa a favor del hijo, afirmando “La segunda escritura es, de este modo, un acto de transferencia sobre cuya naturaleza ya había hipotizado la doctrina que habría de ser, en la mayor parte de las ocasiones, una escritura simulada, lo que carece de importancia en el contexto negocial, pues el mandante ya adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código civil”).

En cuanto al sentido del último inciso del artículo –exceptúase el caso de que se trata de cosas propias del mandante- se ha interpretado por algunos como la consecuencia de la existencia de una representación aparente derivada de la notoriedad en la titularidad de los intereses o cosas objeto del negocio. La contemplatio domini se reflejaría aquí en la propia apariencia manifiesta de quien es el titular del interés en juego. No obstante, según De Castro, el supuesto previsto no puede ser de representación aparente, pues ésta tiene un régimen propio, que vinculará al poderdante con el tercero y dispensará de responsabilidad al apoderado. También se ha dicho que debe establecerse algún límite al concepto, para evitar que la excepción se convierta en regla general (así León Alonso). Otros autores lo restringen al supuesto de mandato para la venta, posibilitando la adquisición del tercero directamente del representado.

Representación legal.

Junto a la representación voluntaria, surgida de un negocio jurídico, existe la representación legal, surgida de la propia ley.

Frente a algunas opiniones doctrinales que defienden la distinta naturaleza de la representación legal y la voluntaria, no considerando a la primera un verdadero supuesto de representación, sino un cargo u oficio de derecho privado, la tesis dominante en la doctrina es la que considera a la representación legal y a la voluntaria dos especies dentro de la misma categoría genérica de la representación, sin dejar de señalar las diferencias entre ambas figuras.

Con la representación legal el derecho atiende a situaciones de personas que tienen limitada la capacidad para actuar por sí mismas, por razón de edad o por la concurrencia de causas que afectan a su capacidad de gobernarse por sí mismas, mientras que la representación voluntaria presupone la capacidad para obrar por sí mismo del representado. Por ello, la concesión de la representación voluntaria a una persona no elimina la posibilidad del representado de realizar el acto por sí mismo, mientras que en la representación legal el representado no podrá realizar el acto, hasta el punto que debe considerarse exceptuados de la representación legal aquéllos actos que el representado tiene capacidad para realizar por sí solo (artículo 162 del Código Civil).

El ámbito de la representación legal vendrá determinado por la ley, mientras el ámbito de la representación voluntaria viene determinado por la voluntad del representado manifestada en el negocio de apoderamiento. No obstante, existen, del mismo modo que en la representación voluntaria, ciertos actos personalísimos que el representante legal no podrá realizar en representación del representado (actos relativos a derechos de la personalidad, otorgamiento de testamento o capitulaciones matrimoniales, matrimonio).

Mientras en la representación voluntaria cabe en general la renuncia del representado, la legal suele ser irrenunciable o bien solo se permite renunciar en los casos expresamente establecidos por la ley.

Badenas Carpio (Apoderamiento y representación voluntaria. Editorial Aranzadi) añade como criterio diferenciador, el de la inaplicabilidad del principio de la apariencia jurídica y de la buena fe del tercero a la representación legal. No obstante, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 156 III Código Civil, respecto al ejercicio ordinario de la patria potestad por un progenitor, el cual se presumirá haber actuado con el consentimiento del otro, en beneficio del tercero de buena fe.

También se ha apuntado que la representación legal, a diferencia de la voluntaria, accede al Registro Civil.

En cuanto a los principales supuestos, cabe citar:

- Los padres tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados (artículo 162), de la que se excluyen ciertos supuestos (actos relativos a derechos de la personalidad o aquéllos que el hijo por sus condiciones de madurez pueda realizar por sí solo, en los que exista conflicto de intereses o relativos a bienes excluidos de la administración de los padres).

- El tutor tiene la representación legal del tutelado (artículo 267, salvo aquéllos actos que el tutelado pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación).

- El representante del ausente tiene la representación legal de éste (artículo 186 Código Civil). También se comprende el supuesto del defensor del desaparecido (artículo 181 Código Civil).

Para algunos de estos actos, los representantes legales quedan sujetos a autorización judicial (artículos 166 o 271 Código Civil). Se ha discutido en la doctrina cual es la ineficacia del acto realizado sin esta autorización: nulidad de pleno de derecho, anulabilidad o sujetarlo al régimen del artículo 1259 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010, rechaza expresamente que estemos ante un supuesto de anulabilidad, optando por la nulidad de pleno derecho (lo que excluye que pueda considerarse convalidado por el transcurso de cuatro años desde la mayoría de edad sin haber sido impugnado el acto).

En sentido similar se pronuncia la Sentencia de 8 de julio de 2010, que rechaza que la autorización judicial posterior al acto pueda convalidar éste.

Junto a lo casos comunes de representante legal (padres, tutores, ausentes), existen otros especiales, bien por su origen o caracteres, como los siguientes:

- El defensor judicial. Puede ser designado para un acto concreto o tener una representación más prolongada (artículo 299).

El defensor judicial no es un representante general, como el tutor o el padre, sino solo para el concreto acto para el que haya sido nombrado.

Uno de los supuestos en los que está legalmente previsto el nombramiento de defensor judicial es el del conflicto de intereses entre el representado y sus representantes legales, sin que dicho conflicto pueda ser dispensado por el propio representado (artículo 299.1 “Se nombrará un defensor judicial … 1.- “Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador…”; 163 “Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar”).

Tanto en el caso de tutela conjunta de varios tutores, como en el de patria potestad (237 bis, 299.1 y 163 II Código Civil), se prevé que si el conflicto de intereses existe con solo uno de los tutores o padres, pueda el otro representar al menor o incapacitado, sin necesidad de nombramiento especial (aunque Lete del Río, argumentando sobre la distinta redacción de los artículos 163 II y 299.1 y el 237 bis, defendió que en último caso –tutela conjunta de quienes no son padres- ante el conflicto de intereses con uno de ellos, sería preciso la especial designación como defensor del otro, esta tesis no parece, a mi juicio, ajustarse al tenor literal del artículo 237 bis –a favor de la actuación del otro tutor conjunto como tutor y no como defensor judicial, opina Sánchez Calero Arribas).

Mientras en el ámbito de la representación voluntaria los conflictos suelen plantearse en el ámbito de los intereses patrimoniales, en la representación legal pueden extenderse también a cuestiones personales o familiares (por ejemplo, los conflictos de intereses en el ámbito del ejercicio de acciones de filiación; por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003, si bien en manifestación obiter dicta, considera que existiría conflicto de intereses en la actuación de la madre que representase al hijo menor oponiéndose a una reclamación de filiación extramatrimonial ejercitada por el otro progenitor; en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 se aprecia el conflicto de intereses de ambos progenitores con el hijo ante la demanda de impugnación por el marido de su filiación matrimonial).

Cuando el defensor judicial sea nombrado para actuar en un acto para los que se exige autorización judicial al representante legal al que suple, se ha discutido si dicha autorización también será exigible al defensor. En contra opina Martínez Sanchiz, para quien la exigencia de autorización judicial para ciertos actos no puede aplicarse extensivamente a casos distintos de aquéllos para los que legalmente está prevista (en el mismo sentido, Uribe Sorribes y el Libro II del Código Civil de Cataluña, artículo 224 “En los casos de conflicto de intereses, la actuación del defensor judicial se limita a los actos que hayan determinado su nombramiento. Si estos actos requieren autorización judicial, se entiende que esta está implícita en el nombramiento”). Sin embargo, según dice Sánchez Calero Arribas, la posición doctrinal mayoritaria es la de que al defensor judicial deben exigírsele las mismas autorizaciones que al representante legal ordinario, aunque cabrá admitir que el juez efectúe al mismo tiempo el nombramiento de defensor y la concesión de autorización para el acto (en este sentido, respecto de la partición, el artículo 1060.2 Código Civil). A este autor, Sánchez Calero Arribas, le parece razonable la solución del derecho catalán, en los supuestos en los que el nombramiento de defensor sea para un acto concreto.

La Resolución DGRN de 6 de enero de 2001 considera que, si el acto ha sido aprobado judicialmente, ello por sí solo salva el posible conflicto de interés.

- El representante del patrimonio separado del discapacitado.

Regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, este patrimonio separado del discapacitado tendrá un administrador. Según el artículo 5.7 de la Ley 41/2003 “El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia”. El alcance de su representación será distinto según la constitución del patrimonio la haga el propio beneficiario o un tercero, pues en este último caso quedará sujeto necesariamente a la autorización judicial en los mismos caso en los que lo está el tutor (artículo 5.1 y 2 Ley 41/2007).

- El administrador especial de los bienes adquiridos por un menor o incapacitado por título gratuito designado por el disponente (artículo 227 Código Civil y 164.1 y 2 Código Civil).

Esta figura, que se conoce también como “tutor real”, aunque sea discutible que pueda considerarse un representante legal, pues el origen de su nombramiento es un acto voluntario de una persona, su régimen se aproxima más al de los representantes legales que al de los voluntarios. De hecho, una de las cuestiones más debatidas en relación con la figura es la de si el este “tutor real” queda sujeto a las mismas limitaciones que los representantes legales (necesidad de obtener autorización judicial para ciertos actos) y si el disponente de los bienes a título gratuito puede o no dispensarle de las mismas. La Resolución DGRN de 12 de julio de 2013, partiendo de que la figura del administrador puede recaer sobre los bienes atribuidos a un legitimario, niega que el disponente pueda dispensar al administrador por él designado de la autorización judicial en el caso en los que la administración recaiga sobre bienes atribuidos en pago de la legítima.

- El curador. No tiene la consideración de representante legal, aunque le sean de aplicación alguna de las normas de estos.

- Los administradores concursales. La doctrina discute sobre si pueden o no considerarse verdaderos representantes legales del concursado, en cuanto éste no es propiamente un incapacitado que carezca de capacidad de obrar. El caso se planteará cuando sustituyan al concursado en el ejercicio de sus facultades de administración y disposición.

- El administrador de la herencia. Dejando al margen el caso del albacea, cuya naturaleza jurídica es discutida, como se estudia en el correspondiente tema del programa, tanto el Código Civil, como la LEC, prevén la posibilidad de situar la herencia en administración, con designación de un administrador para la misma (artículos 801 y 1026 Código Civil y 798 LEC).

La representación orgánica.

Sería un tercer tipo que participaría con la legal del carácter necesario. Es la existente en el ámbito de las personas jurídicas, aunque en general es referible, como dice De Castro, a todo grupo de personas o conjunto de intereses debidamente organizados, con o sin personalidad jurídica.

Comparte con la legal el que el ámbito de actuación mínimo del representante está determinado legalmente en relación con el objeto de la sociedad o grupo de personas. Así lo establece expresamente la legislación societaria, al prever el ámbito mínimo de la representación de los administradores.

A diferencia de la legal, la representación orgánica es revocable por los representados.

La diferencia de caracteres y alcance entre representación orgánica y voluntaria ha llevado a la DGRN a la posibilidad de admitir la concurrencia de ambas representaciones en una misma persona. Sin embargo, se ha considerado que por afectar a la estructura de la sociedad, las dificultades que plantea su revocación y la falta de utilidad de la figura, un administrador único pueda conferirse a sí mismo un poder general (Resolución DGRN de 26 de febrero de 1991).

Caso especial es el del presidente de la comunidad de propietarios cuya naturaleza parece, según la jurisprudencia, intermedia entre la puramente voluntaria y la orgánica.  

Auto-contratación.

Hoy pueden considerarse superadas doctrinas iniciales que negaban la posibilidad conceptual del auto-contrato sobre la base de la necesidad de dos partes contratantes o de dos declaraciones de voluntad para que surgiese el contrato.

La doctrina actual admite la posibilidad de llamado auto-contrato, como aquel en que una sola persona actuando en su propio nombre y en representación de otro, o representando a dos personas distintas celebra un contrato. La cuestión se traslada a los requisitos necesarios para la licitud del auto-contrato.

En nuestro derecho no existe una regulación general del auto-contrato pero en la doctrina se consideran manifestaciones de esta figura supuestos como el 1459.3 que prohíbe al mandatario adquirir por compra los bienes de cuya administración o enajenación estuviese encargado, o el 221.3 que prohíbe a quien desempeña un cargo tutelar adquirir bienes por título oneroso del tutelado y transmitirle por su parte bienes por igual título.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2001 y 29 de noviembre de 2001 declaran que “El auto-contrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación.”

La admisión del auto-contrato se produciría en base a un doble condicionante:

- Que las circunstancias del negocio hagan imposible la existencia de un verdadero conflicto de intereses entre las partes.

- Que el representante esté autorizado expresamente para auto-contratar. Las sentencias citadas de 12 de junio de 2001 y 29 de noviembre de 2001 admiten como suficiente la previsión genérica en el poder para vender de que las facultades podrían ejercerse incluso en el caso de auto-contratación.

Dice al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2001, en fundamento que repite la de 29 de noviembre de 2001 “sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que, salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la DGRN y en la jurisprudencia de esta Sala.” En el caso de esta sentencia el auto-contrato surgía en un supuesto de representación orgánica del Administrador de una sociedad mercantil, habiéndose incorporado a la escritura de venta una certificación expedida por el propio Administrador del acuerdo de la Junta general de la sociedad autorizando la auto-contratación.

En cuanto a la consecuencia del auto-contrato cuando exista conflicto de intereses y no haya una expresa autorización para auto-contratar, será la nulidad del contrato, sin perjuicio de la posible ratificación por el representado, de conformidad con la regla general de la actuación sin poder del artículo 1259 Código Civil. En este sentido, admitiendo la ratificación a posteriori del representado, se pronuncia expresamente el Tribunal Supremo en las sentencias citadas (12 de junio de 2001).

En ocasiones se ha estimado que, aunque no exista un verdadero auto-contrato, al faltar el elemento de identidad entre la persona del apoderado y de la donataria, sí existe una “acusada conflictividad de intereses”, concepto al que en ocasiones ha acudido el Tribunal Supremo para anular un acto otorgado por representante.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996, en el que se analiza un negocio de venta en el que el apoderado del comprador era a su vez apoderado del vendedor, aunque para el concreto acto intervino otro apoderado del vendedor, habiéndose demostrado que el apoderado del comprador actuó siguiendo las instrucciones del apoderado del vendedor y no las de su poderdante. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001, que anula la venta realizada por el administrador de una sociedad a su cónyuge, hallándose casados bajo el régimen de gananciales, rechazando el recurso planteado en base a la no existencia de auto-contratación, por la no coincidencia de personas, al considerar que la finalidad de la norma se vería vulnerada si se permitiese este contrato en el que el representante obtiene un enriquecimiento a costa del representado. En sentido similar, la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014, que declara que, aun no existiendo auto-contrato, sí existe situación de conflicto de intereses que debe ser salvada por el representado, afirmando que "el deber general de lealtad que incumbe a todo gestor de intereses ajenos impone su abstención en aquellos supuestos en que el conflicto se produce entre los intereses del principal y los intereses de aquellas personas vinculadas al gestor" (en el caso una persona intervenía a la vez como apoderado de una entidad de crédito prestamista en una novación de préstamo hipotecario y al efecto de prestar el consentimiento para la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual de la familia, vivienda que era propiedad de su esposa, quien era parte prestataria e hipotecante, aunque la decisión no se basa en su doble intervención, sino en su especial relación con la persona de la prestataria. Esta doctrina parece restringirse por la DGRN al ámbito de las sociedades mercantiles).

Desde el punto de vista de la suficiencia del juicio notarial sobre la representación, la DGRN ha variado en los últimos tiempos su posición al respecto, pues inicialmente consideró que del juicio notarial de suficiencia favorable se desprendía implícitamente, en los supuestos en que fuera necesario por existir conflicto de intereses, que el poder contenía la dispensa de auto-contratación. En este sentido se pronunciaron las Resoluciones DGRN de 27 de noviembre de 2006, 28 de febrero de 2007 y 13 de noviembre de 2007. Pero las últimas Resoluciones de la DGRN, como la de 18 de diciembre de 2012 o de 28 de junio de 2013, se apartan, más o menos claramente, de esta posición inicial, exigiendo que en la escritura que se otorgue en ejercicio de un poder, cuando exista conflicto de intereses, el notario haga una referencia expresa a la existencia en el poder de la dispensa de auto-contratación.

La representación en el derecho internacional privado.

Según el artículo 10.11 del Código Civil “A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

En cuanto a la representación legal, nos remitimos a los correspondientes temas en los que se estudia el régimen en derecho internacional privado de la filiación, la tutela y otras figuras.

Respecto de la representación voluntaria, parece que debe distinguirse entre ley aplicable a las relaciones internas entre representante y representado, que dependerá de la relación subyacente entre ambos; ley aplicable al negocio representativo (compraventa, partición, donación); y ley aplicable a la representación propiamente dicha, que determinará cuestiones como los efectos del negocio representativo entre representado y tercero o la justificación, alcance o extinción de la representación.

Siguiendo a Garcimartín Alférez (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch), las dos primeras cuestiones se regirán por la ley aplicable al concreto contrato o situación de que se trate (Reglamento Roma I sobre obligaciones contractuales).

Y respecto a la representación voluntaria propiamente dicha o aspecto externo de la representación, en este caso no es de aplicación la ley material del contrato, ni por lo tanto el Reglamento Roma I, según apunta la doctrina (Garcimartín Álvarez, Fernández Rozas), teniendo plena virtualidad la regla del artículo 10.11 Código Civil.

En cuanto a los criterios de este artículo 10.11, son:

- Criterio principal: la ley elegida por las partes. La doctrina señala que las partes que deben elegir la ley aplicable son el representado o poderdante y el tercero.

- Criterio subsidiario: A falta de elección expresa, se aplicará la ley del lugar donde se ejercitan las facultades conferidas. Al respecto, Virgós distingue las siguientes hipótesis:

- si el representante y el tercero se hallan en el mismo país, se aplicará la ley de éste.

- si se trata de actuación a distancia, se aplicará la ley del país donde se halla el representante siempre que sea fácilmente reconocible para el tercero.

- Si el representante actúa desde diversos países, será la ley del país donde ejerza su actuación principal o donde el representante tenga su residencia habitual o su establecimiento o local.

Según Garcimartín Álvarez, la expresión “facultades conferidas” excluye que esta solución sea de aplicación a la actuación del representante aparente.

En materia de forma de los poderes, la DGRN ha admitido el llamado principio de equivalencia de formas. Cuando la cuestión formal se reduce a la fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, la intervención de una autoridad extranjera que así lo certifique debe merecer una consideración equivalente a la intervención de una autoridad española (así Resoluciones 11 de junio de 1999 y 21 de abril de 2003 en relación con poderes otorgados ante notario alemán). Sin embargo, la Resolución DGRN de 26 de mayo de 2006 niega que se cumpla con la equivalencia de formas en relación con un poder otorgado en Marruecos en documento privado con la firma reconocida por un servicio de legitimación de firmas.

Desde el punto de vista notarial, el artículo 98.1 y 2 de la Ley 24/2001, que regula el juicio notarial de suficiencia de la representación, es aplicable a los poderes otorgados ante notarios extranjeros, sin que el hecho de proceder de un sistema notarial que no protocoliza los documentos obligue al notario a su incorporación a la escritura, como declara la Resolución DGRN de 29 de mayo de 2006.

 

 

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.