"Playa de Llas-Foz."(...)
Resultando que don José Lázaro Durán otorgó testamento abierto ante el Notario que fue de Badajoz, don Jesús Rubio, el 6 de mayo de 1936, y entre otras disposiciones figuran las siguientes: que sus bienes consistían principalmente en dos fincas urbanas radicantes en Badajoz, una en la calle de Martín Cansado, número 62, y otra en la Carretera de Valverde, pero que en todo caso se estaría en cuanto a este particular a lo que resultare el día de su fallecimiento de sus documentos respectivos; legó en pleno dominio la casa de la calle de Martín Cansado a su hermana de madre Magdalena Sáez Durán, y en la otra casa, así como en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituyó herederos en pleno dominio y por terceras e iguales partes, en cuanto a una, a los hijos de su difunta hermana Justa, llamados Angel, Ana, Joaquina, Josefa y Francisco Casado Lázaro; respecto a la otra, a los hijos de su fallecido hermano de madre Manuel, llamados José y Aniceto Sáez González, y, finalmente, en la tercera parte restante, a su hermana de madre Olalla Sáez Durán;
Resultando que el Notario de Badajoz, don Ramiro Themudo y Hurtado, autorizó el 17 de diciembre de 1945 una escritura de aceptación de legado específico y adjudicación de bienes en la que compareció don José Jiménez García como mandatario de doña Magdalena Sáez Durán, debidamente autorizado a tal efecto por escritura otorgada ante el mismo Notario el 7 de noviembre de 1945, e hizo constar: que don José Lázaro Durán falleció en Badajoz el 30 de octubre de 1945 estando viudo del único matrimonio, contraído con doña Manuela López Rodríguez, del que no había tenido sucesión; que dicho causante otorgó testamento abierto ante el Notario que fue de Badajoz, don Jesús Rubio, el 6 de mayo de 1936, y dispuso de sus bienes en la forma que se hizo constar en el anterior Resultando; que los gastos de última enfermedad, entierro y sufragios del finado los había satisfecho la poderdante de su peculio propio, renunciando a su reintegro, por lo que no se hacían bajas del caudal hereditario; que no existían deudas contra la testamentaría ni más bienes que la casa sita en la calle de Martín Cansado, número 62; que en la cláusula 2.ª del testamento el causante determinó los bienes que le pertenecían, y que eran, aparte de la casa antes aludida, otra situada en la Carretera de Valverde; que la primera fue legada a su representada, doña Magdalena Sáez, y en la otra, así como en el remanente de sus bienes, nombró herederos a los designados anteriormente; que la citada casa en la Carretera de Valverde fue vendida por el causante a don Justo Corchero Casquero, según escritura autorizada por el Notario de Badajoz, don Jesús Rubio, y oportunamente inscrita; que, en consecuencia, no habían quedado al fallecimiento más bienes que la casa legada a su representada, y la institución de herederos había quedado sin efecto por no existir bienes; que por esta causa no concurrían los herederos al otorgamiento, pues, si bien es cierto que, conforme al art. 885 del Código civil, la legataria no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, como el testador no nombró albaceas, pidió a los herederos nombrados la posesión de la casa que le fue concedida, faltándole únicamente el requisito formal de haberla recibido por instrumento público; que además, conforme al art. 882, adquirió la propiedad del inmueble desde el momento de la muerte del causante, y así lo confirma la Resolución de 30 de diciembre de 1916; que por esta aceptación y adjudicación no se perjudican los derechos de los herederos del causante, y que, en consecuencia, llevaba a efecto la adjudicación y en el concepto en que intervenía aceptaba la escritura y el legado para su mandante;
"No admitida la inscripción del precedente documento por el defecto no subsanable que impide tomar anotación preventiva, aunque se solicitara, de otorgarse la escritura de aceptación y adjudicación de la casa legada por la propia legataria, representada por su mandatario, don José Jiménez García, siendo así que por imperativo del artículo 885 del Código civil el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la casa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla, y resultando del testamento del causante que éste no designó albaceas ni contadores partidores con facultad de entregar legados, y que instituyó herederos por terceras partes a las personas que en él se designan, son tales herederos los que han de verificar la entrega y otorgar la correspondiente escritura para que pueda ser inscrita la casa legada en el Registro, sin que a esta exigencia se oponga la consideración de que en los legados de cosa específica y determinada propia del testador el legatario adquiera su propiedad desde que aquél muere, porque hay que relacionar el art. 882 del Código civil, que así lo establece, con el requisito formal exigido por el 885 antes citado, aparte de que una cosa es la adquisición civil de un derecho real y otra su consumación por la tradición y los requisitos formales de la entrega para que tal derecho tenga acceso al Registro, criterio que confirma la Ley Hipotecaria al establecer en su art. 42, número 7.º, el derecho de pedir anotación preventiva al legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría, no sólo tratándose de legados de género o cantidad, sino, como determina el art. 47, también el legatario de bienes inmuebles determinados, anotación que sería innecesaria si el legatario de una finca pudiera inscribirla sin necesitar que se la entregaren los herederos del testador;
Considerando que el art. 882 del Código civil, según el cual se transmite al legatario la propiedad del legado de cosa específica y determinada propia del testador desde que éste muere, es necesario ponerlo en relación con el 885 del mismo Cuerpo legal, que sin distinción alguna, respecto de las diversas clases de legados, prohíbe al legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada, cuya entrega y posesión deberá pedir al heredero o al albacea cuando éste se halle autorizado para darla, doctrina que se inspira en el precedente del Derecho romano, consignado en el "D. 43, 3, 1, 2";
Considerando que la Exposición de Motivos de nuestra primitiva Ley Hipotecaria, que por su luminosa doctrina y el acierto que preside su redacción constituye el más valioso elemento interpretativo de nuestro ordenamiento inmobiliario, al tratar de la materia de anotaciones preventivas y referirse a la de legados, consigna: que "cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del Derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregar, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio", y agrega que "mientras llegue el caso de que la tradición se verifique, justo es por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación...", y estas palabras demuestran que la tradición de la cosa legada compete a los herederos;
Considerando que esta solución es la unánimemente proclamada en nuestro Derecho inmobiliario y defendida por los más destacados comentaristas del Código civil, los cuales convienen en que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia sine qua non para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo la cosa legada con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos por el citado art. 882;
Considerando que el causante en su testamento, después de hacer constar que sus bienes consistían principalmente en dos fincas urbanas, legó una de ellas en pleno dominio a doña Magdalena Sáez Durán, y en la otra, así como en el remanente de sus bienes, derechos y acciones, instituyó herederos por terceras e iguales partes a las personas que designó, de todo lo cual se deduce la coexistencia de una institución de herederos y de un legado de cosa específica que determinan la rigurosa observancia del art. 885 del Código civil;
Considerando que esta argumentación se ve reforzada por las siguientes características que concurren en el caso planteado: 1.ª, que el tenor literal del testamento no permite afirmar que no existan más bienes que las dos fincas urbanas, toda vez que el testador se limitó a consignar que aquéllos consistían principalmente en los dos inmuebles, lo cual da a entender la posible existencia de otros bienes de distinta naturaleza a los que concedía carácter secundario; 2.ª, que este criterio aparece reiterado porque después de legar la casa de la calle de Martín Cansado, instituyó herederos a su hermana y sobrinos en la otra casa y "en el remanente de sus bienes, derechos y acciones", de lo cual se infiere que no entendía agotado su patrimonio con las anteriores disposiciones relativas a ambos inmuebles; 3.ª, porque expresamente ordenó el testador que se estaría sobre este extremo a lo que resultare el día de su fallecimiento de los documentos respectivos; 4.ª, que, en consecuencia, parece aventurada la manifestación del mandatario de la legataria de que no existan más bienes que la casa objeto del legado y peligrosa la liquidación realizada de la herencia sin la concurrencia ni consentimiento de los herederos; 5.ª, que la distinta residencia de los mismos, alegada por el recurrente como una de las causas que han impedido la entrega del legado, no puede ser estimada en buenos principios jurídicos, especialmente cuando la legataria no ha utilizado la facultad que le confiere el art. 1.005 del Código civil para conocer con exactitud la posición que adoptan los instituídos, y 6.ª, que la declaración contenida en la escritura de que la institución de herederos ha quedado sin efecto por no existir bienes propiedad del finado, tampoco puede aceptarse desde el momento que falta la prueba terminante que justifique tal aseveración, y además porque el artículo 743 del Código impide ampliar los casos de ineficacia a supuestos preteridos por nuestro ordenamiento jurídico;
Considerando que no cabe desconocer la existencia de situaciones en que por la falta de activo hereditario o escasa cuantía del mismo los herederos carezcan de interés para aceptar la herencia y dificultan con su actitud pasiva la entrega de los legados establecidos supuestos, en los que sería de desear un procedimiento más flexible que impidiera posibles perjuicios; mas estas anomalías sólo podrán ser corregidas mediante una reforma legislativa;
Considerando, finalmente, que la Resolución de 30 de diciembre de 1916, alegada por ambas partes, decidió un caso en que toda la herencia se había distribuído en legados y la inexistencia de herederos, cuyo lugar ocuparon los legatarios para la liquidación del patrimonio, permitió entonces adoptar un criterio tolerante, y a esta misma solución podría llegarse en el caso ahora planteado si justificada debidamente la renuncia de todos los herederos quedase únicamente subsistente el legado, porque no habría posibilidad de un perjuicio de legítimas, que parece ser el motivo del legislador para impedir al legatario ocupar por sí la cosa legada sin efectuar previamente las operaciones de liquidación de la herencia y conocer mediante ellas si la manda debe quedar íntegramente subsistente o si, por el contrario, ha de ser reducida e incluso anulada,