Notario

El testador estableció un legado sobre la nuda propiedad de los tercios de mejora y de libre disposición por terceras e iguales partes a sus hijos y a los hijos de uno de sus hijos, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, aclarando el testador que si éste tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de éste legado, distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir su fallecimiento.

Se deniega la inscripción del precedente documento porque al legarse bienes a favor de los no concebidos, la inscripción a favor de los nacidos traería una diversidad de trato jurídico y económico entre los nietos existentes y los nondum concepti sólo por el hecho de nacer éstos con posterioridad a aquellos. Estando dicho legado sujeto a condición habrá que esperar al no cumplimiento de ésta (art. 1117 CC); es decir, al fallecimiento del heredero, don Antonio Olivares Cano, para practicar la división de la herencia, habiéndose de ser puestos entre tanto los bienes en administración (arts. 801 al 805 CC), quedando entre tanto sustraídos al tráfico jurídico. No se toma anotación preventiva por no ser procedente. Villacarrillo, 31 de enero de 1985".

En el presente recurso se parte de la siguiente situación de hecho: Los causantes, marido y mujer, después de instituir herederos en el tercio de la legítima estricta a sus tres hijos, Francisca, José y Antonio, legan los dos tercios restantes por terceras e iguales partes a dos de sus hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, aclarando los testadores "que si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir su fallecimiento". Fallecidos los causantes, sus tres hijos y los nietos mencionados en el testamento verifican la partición de su herencia, aunque la adjudicación que a los nietos se hace "queda supeditada hasta que ocurra el fallecimiento del padre, don Antonio Olivares Cano, por si se diera el caso de que tuviera más descendencia con posterioridad". El Registrador deniega la inscripción por entender que como el legado parciario está sujeto a condición habrá que esperar al no cumplimiento de ésta para que pueda practicarse la división de la herencia, debiendo permanecer los bienes en administración y quedando entre tanto sustraídos al tráfico jurídico.

La interpretación de la cláusula debatida en su sentido literal y lógico muestra la voluntad de los testadores fue la de que en la tercera parte del legado parciario tuvieran el carácter de legatarios todos los hijos de su hijo Antonio, tanto los que ya vivían al tiempo de otorgar los testamentos y que son designados nominativamente, como los que a partir de esa fecha pueda tener su citado hijo Antonio, habiendo, pues, de esperarse al fallecimiento de éste para concretar el número de los legatarios.

Mientras tanto, se produce una especial concurrencia de llamamientos en relación, no con todo el legado parciario sino sólo con la parte de él a que son llamados los nietos, pues junto a llamamientos puros que confirman en esa parte derecho desde el momento mismo del fallecimiento del causante, si bien el alcance objetivo quede provisionalmente indeterminado, hay también llamamientos en favor de nondum concepti, los cuales, aunque por no revestir la forma prevista en el artículo 781, ha de ser examinados con la máxima cautela, son posibles en nuestro ordenamiento conforme a los artículos 745,1º, en relación con los artículos 29, 30, 758, 781 y 785 del Código Civil, siempre que los favorecidos sean, como ahora ocurre, identificables.

El hecho de que la cotitularidad interna sobre una parte de un legado parciario esté pendiente de un acontecimiento futuro e incierto no puede tener, para toda la herencia, unas consecuencias tan perturbadoras como las que pretende en su nota el Registrador. Sobre ir tales consecuencias contra el principio de que ningún coheredero puede ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia (cfr. artículo 1051, 1º), van también contra el principio de intangibilidad de la legítima, pues la condición que al legado impone el testador tendría como efecto que contra lo que prescriben los artículos 813 y 1051 del Código Civil el legitimario habría de sufrir la restricción de tener que soportar la indivisión de la herencia y no tendría otro derecho que el abstracto que le confiere su participación en el patrimonio hereditario común.

Deben, pues, interpretarse los preceptos de modo que la relativa indeterminación en que queda la cotitularidad interna de la parte de un legado parciario no contamine a toda la herencia, ni menoscabe la facultad de exigir la partición que corresponde a los que por exigencia de la Ley o por voluntad del testador tienen incondicionadas sus plenas facultades de heredero o de legatario. La provisionalidad a que se refiere el artículo 1054 debe restringirse, pues, a las adjudicaciones que se hagan por la parte del legado parciario a los que son llamados nietos. Los coherederos y los otros colegatarios del legado parciario, pueden pedir, por su parte, incondicionalmente la partición.

 Cuando cualquiera de los que están llamados incondicionalmente ejercita su facultad pura de exigir la partición se plantea el problema de quién está legitimado pasivamente por la parte a que afecta la condición (por porción legada a los nietos) a fin de poder consentir la partición legalmente exigida y evitar así el proceso de partición judicial.

 Pues los niegos ya existentes son llamados de modo efectivo (son ya legatarios y lo único indeterminado es la cuantía en que lo son), pero no tiene plenas facultades en la medida en que pueden sobrevenir otros sujetos que concurran con ellos. Para los supuestos en que el legado está sujeto a condición suspensiva, tienen aplicación los artículos 801 y siguientes, y esta solución debe ser también la aplicable al presente supuesto, aunque no sólo dependa del acontecimiento futuro el llamamiento, sino la misma existencia del sujeto llamado. Por tanto, son los mismos nietos colegatarios ya existentes los que conforme al artículo 802 tiene la administración del derecho de la parte legada a todos los nietos. Expresión esta administración que debe entenderse en el amplio sentido que se desprende del artículo 804, es decir, que en el concepto de administradores o titulares interinos tienen incluso facultades dispositivas, como las que tiene los administradores de los bienes del ausente, de modo que aun sin contar con el consentimiento de los titulares preventivos en el presente supuesto imposible pueden realizarse actos dispositivos plenamente eficaces.

 Así pues, los nietos ya existentes tiene, respecto de la parte legada a todos los nietos y en cuanto a la parte correspondiente a los posibles futuros nietos las mismas facultades particionales que tendría el administrador del ausente en cuanto a la cuota a que estuviere llamado el ausente, entre las que están, con la debida intervención judicial (cfr. artículos 185 y 186 del Código Civil y 2046 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la de consentir la partición, con plena y definitiva eficacia por cuanto hace a los demás herederos y legatarios.

Por cuanto hace a la cuota legada a los nietos, los legatarios ya existentes como lo son sin condición y lo único que ocurre es que su derecho disminuir de sobrevenir nuevos nietos pueden ya realizar la partición asegurando competentemente a juicio del juez (cfr. artículos 185, 2º y 804 y analogía artículos 1901 y 1901 del Código Civil) el derecho de los posibles nietos futuros; y hasta saberse que ya no habrá más nietos, se entenderá que las adjudicaciones entre los nietos son provisionales (cfr. artículo 0154).

FALLO

Esta Dirección General ha acordado revocar parcialmente el auto apelado, manteniendo la denegación de la inscripción, pero sólo por las razones antes expresadas.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.