Recientemente, nuestro Centro Directivo ha dictado dos resoluciones que abordan la cuestión de los efectos del Reglamento Europeo de Sucesiones (Reglamento 650/2012, de 4 de julio, en adelante RES) sobre unos testamentos de ciudadanos británicos con residencia habitual en España, otorgados antes de la entrada en vigor de la referida norma comunitaria.
De entrada, hay que recordar que la plena eficacia de dicha norma comunitaria se produce para todas las sucesiones que se abran con posterioridad al 17 de agosto de 2015 (inclusive), aunque el testamento por el que se rija la sucesión haya sido otorgado con anterioridad a dicha fecha. Pero la circunstancia de ser anterior el título testamentario al RES sí es tenida en cuenta para interpretar su contenido, como veremos.
La principal novedad de la norma comunitaria respecto del anterior derecho internacional privado vigente en España fue la de sustituir el punto de conexión de la última nacionalidad del causante (artículo 9.8 del Código Civil), por el de la residencia habitual de aquel, que se convierte en la regla general para determinar la ley sucesoria aplicable, salvo casos excepcionales de especial vinculación del causante con la ley de otro Estado, y la admisión de la opción voluntaria por la aplicación de ley de la nacionalidad del causante, al tiempo de la elección o del fallecimiento, haciendo uso el causante de la llamada professio iuris.
Así, los artículos 21 y 22 del RES disponen:
Artículo 21
Regla general
"1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.
2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado".
Artículo 22
"Elección de la ley aplicable
1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.
Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.
2. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.
3. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá por la ley elegida.
4. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa".
Desde la fecha de su plena entrada en vigor, los artículos referidos se han convertido en derecho interno, de manera que cualquier autoridad española, incluido el notario, está vinculado por los mismos a la hora de resolver la ley aplicable a una sucesión internacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 12.6 del Código Civil: "Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español". A mi entender, ello se extiende, en el caso del notario, tanto a cuando autorice un instrumento público que se refiera a una sucesión internacional (por ejemplo, una declaración de herederos), como cuando utilice como título sucesorio para un otorgamiento un documento público o resolución judicial procedente de una autoridad extranjera. Piénsese en Estados que sigan manteniendo como punto de conexión para determinar la ley sucesoria el de la nacionalidad del causante. y en los que, ante una autoridad de los mismos, se tramite una declaración de herederos, la cual, cumpliendo el principio de equivalencia de formas, aplique dicho punto de conexión de la nacionalidad, siendo así que el causante tenga su residencia habitual en España y no haya hecho uso de la professio iuris, con lo cual dicha declaración de herederos extranjera, aunque se admitiese su eficacia formal en España, se apartaría, en principio, de los criterios del RES. Ante ello, entiendo que el notario español debería rechazar la utilización de dicho título sucesorio que se aparte de la ley aplicable a la sucesión según la norma interna, a menos que la ley sucesoria efectivamente aplicada lleve al mismo resultado material al que conduciría la aplicación de la norma vigente en España. De lo contrario, se estarían vulnerando por el notario las reglas propias del derecho internacional privado español, que le vinculan, y siempre limitando esta cuestión a resoluciones o documentos públicos procedentes de Estados que no sean parte del RES.
No obstante, debe reconocerse que esta cuestión del control de la ley aplicada por una autoridad extranjera ya había sido doctrinalmente debatida, y que las recientes reformas legislativas parecen ser contrarias a la misma, incluso fuera del ámbito del RES. Así, el artículo 48 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) se ha pronunciado en contra de su admisibilidad, al disponer: "En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo. En particular, no podrá denegarse el reconocimiento por el hecho de que el órgano judicial extranjero haya aplicado un ordenamiento distinto al que habría correspondido según las reglas del Derecho Internacional privado español". La regla transcrita es aplicable en el ámbito del reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras, recaídas tanto en procedimiento contencioso como de jurisdicción voluntaria.
Por otra parte, el artículo 59 de la misma LCJI, a la hora de regular la inscripción en el registro español de resoluciones judiciales extranjeras, además de dispensarlas de la necesidad de exequátur (59.1 "No se requerirá procedimiento especial para la inscripción en los Registros españoles de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles de las resoluciones judiciales extranjeras que no admitan recurso con arreglo a su legislación, ya se trate de resoluciones judiciales firmes o de resoluciones de jurisdicción voluntaria definitivas. Si no fueren firmes o definitivas, solo podrán ser objeto de anotación preventiva), limita el ámbito de la calificación registral, que no podrá extenderse al control de la ley aplicada por la autoridad extranjera en la resolución, incluida las de jurisdicción voluntaria, en cuanto la inscripción podrá denegarse, además de por razones formales, solo en virtud de los motivos que pueden dar lugar a denegar el reconocimiento en el procedimiento judicial, entre los que no se encuentra el referido del control de la ley aplicada, según lo dicho (59.2 "Para la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras a que se refiere el apartado anterior, con carácter previo a la calificación del título inscribible, el registrador verificará la regularidad y la autenticidad formal de los documentos presentados y la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento previstas en el capítulo II del presente título...). Distinta es la eficacia que atribuye la misma ley a los documentos públicos extranjeros, pudiendo ser discutible si la declaración de herederos ante un notario extranjero debe ser considerada documento público o resolución de jurisdicción voluntaria, aunque bien podría sostenerse lo segundo, desde el punto de vista que el derecho español, pues en este se encuadra expresamente esta actividad notarial en ese ámbito (lo cual, a su vez, es claramente contradictorio con la última posición de la DGRN que extiende la calificación registral al fondo de la declaración de herederos autorizada por un notario español, pues si consideramos que el registrador no puede calificar una declaración de herederos de una autoridad extranjera en cuanto a un aspecto de fondo como es la ley aplicada a la sucesión, carece de sentido, a mi juicio, que pueda calificar el fondo de una decisión notarial adoptada en el ámbito de la jurisdicción voluntaria).
El número 1 del artículo 21 se refiere a la ley aplicable como la destinada a regular "la totalidad de la sucesión". Aquí podría estar implícito el principio general de una sola sola ley aplicable a cada sucesión o de no fraccionamiento de la ley sucesoria, que nuestro Tribunal Supremo había reconocido en los casos de reenvío, aunque el RES no hace un pronunciamiento expreso en tal sentido al regular dicha figura, cuestión sobre la que después volveré.
La posibilidad de professio iuris tácita viene a contemplarse en el número 2 de este artículo 22, cuando admite que la misma "resulte de los términos de una disposición de este tipo".
El Considerando 39 del RES, con su valor de interpretación auténtica, nos dice: "Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley".
Aquí parece exigirse una mención explícita a la ley de la nacionalidad o a disposiciones específicas de la misma. Pero en el caso particular de testamentos anteriores al RES, el artículo 83.4 RES favorece esta apreciación de la professio iuris tácita, disponiendo: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión".
De esto cabría concluir que es distinto el tratamiento en este punto de los testamentos anteriores y posteriores al RES.
La posibilidad de optar por la ley de la nacionalidad también se aplica a los pactos sucesorios. El artículo 25.3 RES dispone:
"No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece".
Pero, a diferencia de lo que sucede con la professio iuris recogida en una disposición testamentaria, parece que la referida a un pacto sucesorio solo tendría eficacia en relación con el mismo, sin afectar a la ley general de la sucesión, lo que, a su vez, supone admitir la aplicación de diversas leyes a una misma sucesión.
Por otra parte, el RES es de aplicación en todo el ámbito de la Unión Europea, salvo en Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Esto significa que dichos Estados no han adoptado el RES como norma propia de derecho internacional privado, y, por lo tanto, sus Tribunales y autoridades no aplicarán las soluciones del RES para determinar la Ley aplicable a una sucesión que se dirima ante los mismos. Pero no supone, por el contrario, que conforme a las reglas del RES, no pueda resultar de aplicación a la sucesión la Ley de dichos Estados parte de la UE pero no miembros en el sentido del RES (en situación de "opt out", según dice la DGRN), del mismo modo que sucedería con la Ley de un Estado no miembro de la UE. Así lo dispone el artículo 20 RES:
"Artículo 20
Aplicación universal
La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro".
De esta regla se hace particular aplicación en las resoluciones que analizaremos.
Expuestas estas ideas básicas generales, entraré en las concretas resoluciones que dan motivo a la entrada. Se trata de las Resoluciones de la DGRN de 15 de junio y de 4 de julio de 2016. Ambas abordan supuestos de hecho similares: testamentos de ciudadanos británicos, con residencia habitual en España, anteriores al RES, falleciendo los testadores una vez entrada en vigor la norma comunitaria, lo que supone que su sucesión se rija por la ley española -la de la residencia habitual-, cuando el testamento otorgado en España, aun sin hacerlo de modo expreso, se ajustaba a las normas de la ley de la nacionalidad, siguiendo los criterios del artículo 9.8 Código Civil, vigente al tiempo del otorgamiento, en una cuestión fundamental: el reconocimiento de derechos legitimarios a los hijos del testador, en cuanto la ley británica no prevé dichos derechos legales de los descendientes, al menos de un modo similar al sistema legitimario español (tampoco se aplicarían, en una sucesión regida por el derecho británico, las reservas hereditarias; en este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, en relación con la reserva clásica o vidual de un ciudadano británico, cuya sucesión, abierta antes del RES, se regía por la ley de su nacionalidad, aunque los efectos de su matrimonio lo hacían por la ley española y el reservista tenía dicha nacionalidad; caso dudoso podría ser el de la reversión de donaciones del donatario muerto sin posteridad del artículo 812 Código Civil, en un supuesto de un ascendiente donante británico y de un donatario español, estando el bien situado en España, lo que dependerá de la naturaleza que atribuyamos a esta figura).
A continuación comentaré brevemente alguna de las cuestiones que las resoluciones referidas plantean.
- La Resolución DGRN de 15 de junio de 2016.
En el caso resuelto por esta resolución, el causante, que era de nacionalidad británica y tenía su residencia habitual en España, fallece en septiembre de 2015 (por lo tanto, tras la entrada en vigor del RES). El testamento que rigió su sucesión se había otorgado en el año 2003, instituyendo heredera de todos los bienes sitos en España a su esposa. El testador tenía tres hijos, nacidos de su matrimonio con la misma esposa heredera, a favor de los que no se disponía de bien o derecho alguno, aunque se contenía la previsión de dejar a a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». El testamento se otorgó ante notario español, constando, mediante su tarjeta de residencia, que el causante tuvo su residencia habitual en España desde un año después del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento. La escritura de aceptación y adjudicación de herencia la otorga solo la esposa heredera, exigiendo la calificación registral la intervención de los hijos como legitimarios, al considerar aplicable a la sucesión la ley española, con arreglo al RES.
La DGRN centra su argumentación en dos aspectos: la existencia de una professio iuris tácita a favor de la ley de la nacionalidad del causante, lo que implicaría la no necesidad de intervención de los legitimarios, y el carácter universal de la ley aplicable según el RES, que permite la aplicación aunque la ley a la que remitan sus puntos de conexión sea la de un Estado no miembro.
En cuanto a la universalidad de la ley aplicable, dice la resolución:
"En primer lugar, debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé como característica común de los Reglamentos europeos que regulan la ley aplicable desde el Reglamento (UE) nº 598/2008 (Roma I). En este sentido el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley aplicable: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido, como Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento...Ciertamente el artículo 21.1 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando no resulte ser aplicable la ley de un Estado miembro, dada la aplicación universal del Reglamento (artículos 20 y 23.1, ex 34)".
En cuanto a la posibilidad de professio iuris tácita, dice la DGRN:
"La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello, el considerando siguiente -40- al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello. Y si es así constante la aplicación del Reglamento con más razón debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos".
Como he dicho, el testamento no contenía una professio iuris expresa, lo que hubiera sido imposible en la práctica por la fecha de su otorgamiento, ni tampoco una previsión específica de ajustarse al derecho británico. Pero como he dicho, en testamentos anteriores a la entrada en vigor del RES, el artículo 83.4 RES favorece esta tesis interpretación, que seria más discutible en testamentos posteriores. Según la DGRN, el testamento recogía una "disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británico".
También contenía el testamento una cláusula de salvaguarda de los posibles derechos legitimarios de los hijos conforme a la "ley de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento". A esta previsión no se le da mayor significado, ni se considera que pueda trasladarse al caso de un cambio no de nacionalidad sino de ley aplicable por modificación normativa. Quizás si dicha cláusula de salvaguarda se hubiera redactado en términos más genéricos, sin referencia expresa al criterio de la nacionalidad, la solución hubiera sido otra.
Es de advertir que otra previa Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, aunque como pronunciamiento obiter dicta, por ser la fecha de la apertura de la sucesión anterior al 17 de agosto de 2015, expresó un criterio contrario, en un testamento otorgado en España y respecto de los bienes aquí radicantes, en que se instituye heredera única a la segunda esposa del causante, sustituida vulgarmente por los hijos del primer matrimonio. El testamento del caso también era anterior al RES, y la DGRN afirmó: "no puede entenderse realizada la elección de ley aplicable en el título sucesorio, en cuanto simplemente se reconoce la nacionalidad del causante sin expresa declaración de sometimiento a su ley nacional, manifestación que ha de ser explícita conforme al considerando 39 del Reglamento".
Por último, el testamento se refería expresamente a los bienes existentes en España, previsión que está en relación, normalmente, con la existencia de otro título sucesorio otorgado en Reino Unido para regular los bienes allí radicantes. Al respecto, la DGRN hace el siguiente pronunciamiento:
"Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británico en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015, pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución".
Esta afirmación, aunque no es ratio decidendi, es discutible, a mi entender. El que la ley sucesoria sea única, aparte de que sea o no un principio absoluto (como veremos al tratar del reenvío en el análisis de la otra resolución), no excluye la posibilidad de distintos títulos sucesorios con su propio ámbito, pues unidad de ley sucesoria no equivale a unidad de título sucesorio. Entiendo que la realidad nos mostrará que los ciudadanos británicos seguirán otorgando un título sucesorio en su país para regular su sucesión en dicho lugar, precisamente porque al no ser miembro participante el Reino Unido en el Reglamento, el testamento que se otorgue en España podrá encontrar en Reino Unido dificultades de ejecución, sin que tenga aplicación en dicho Estado no miembro participante el nuevo certificado sucesorio europeo. Además, tanto el derecho inglés como el español admiten que la sucesión se ordene en varios testamentos.
En esta materia de diversos testamentos otorgados en lugares diferentes, y siempre desde el punto de vista del derecho español cuando esta sea la ley aplicable a la sucesión conforme al RES, debe tenerse en cuenta el posible efecto revocatorio automático del testamento posterior, con las matizaciones que al respecto ha recogido la jurisprudencia, conforme a la cual la voluntad de subsistencia del testamento anterior puede ser tanto expresa como tácita. A mi entender, si el testamento otorgado en España es de fecha posterior al que se otorga en el Reino Unido, pero limita expresamente su ámbito a los bienes radicantes en España, aunque en él no se recoja una previsión específica de subsistencia del primero, puede apreciarse una voluntad tácita clara en tal sentido, siguiendo el primer testamento otorgado vigente respecto de los bienes que existan fuera de España. En la hipótesis inversa, si el testamento que se otorga en Reino Unido es posterior al que se otorga en España y en él se limitó expresamente su ámbito a los bienes existentes fuera de España, se seguiría la misma posición. Más dudoso sería el caso de que el segundo testamento no limitase expresamente su ámbito de aplicación, aunque no descarto totalmente que el hecho de otorgar dos testamentos en lugares diferentes pudiera implicar un indicio de la voluntad de limitar su eficacia a los bienes radicantes en los respectivos lugares de otorgamiento, aunque para llegar a esta conclusión deberá valorarse el conjunto de las disposiciones testamentarias.
La resolución de la DGRN que analizamos hace referencia a que el testamento no contenía nombramiento de executor testamentario, aunque no extrae de ello ninguna consecuencia, ni se plantea la cuestión del posible reenvío de la ley británica a la española, como sí hace, al menos en parte, la que analizaremos a continuación.
Esta resolución resuelve un supuesto sustancialmente equivalente al de la anteriormente analizada, aunque plantea alguna cuestión nueva, como la del reenvío.
En el caso, el testador, de nacionalidad británica y residente habitual en España, en un territorio de derecho común, fallece en octubre de 2015, bajo testamento otorgado en el año 2005, ante notario español, en el que instituía heredera de todos sus bienes presente y futuros, derechos y acciones, radicantes en España a su esposa, con sustitución vulgar a favor de sus dos hijos. La calificación registral exige la concurrencia en la escritura de aceptación y adjudicación de los dos referidos hijos del causante, como titulares de derechos legitimarios conforme a la ley española, que sería, según el registrador, la aplicable con arreglo al criterio general del RES, recurriendo el notario, que invoca el artículo 83.4 RES y la existencia de una professio iuris tácita.
La DGRN resuelve revocando la calificación, con consideraciones similares sobre el carácter universal de la ley aplicable y la professio iuris tácita a las ya vistas, con mención expresa de la resolución de 15 de junio de 2016 y reproducción de sus fundamentos al respecto. Nos centraremos, por tanto, en la cuestión nueva que plantea: el posible reenvío de la ley británica a la española.
Transcribo a continuación los párrafos correspondientes de la resolución:
"Como elemento nuevo ha de analizarse en el presente recurso si es aplicable el reenvío desde la ley británica, dada la tradicional escisión de esa legislación entre bienes muebles, a la que se aplica la ley del domicilio, e inmuebles a la que se aplica la ley de situación de los mismos, lo que conduciría en ambos casos a la ley española. Este tema conduce al relativo a si es relevante, a efectos materiales, el hecho de que todo el patrimonio del causante se encuentre en España. La introducción en el Reglamento (UE) nº 650/2012, de un artículo, el 34 sobre reenvío, obliga a relegar el artículo 12.2 del Código Civil a ámbitos distintos del sucesorio internacional. En España hasta la aplicación de la norma europea era admitido el reenvío con la limitación de que sólo cabía de primer grado, es decir, el reenvío a la ley española derivado directamente de la ley de la sucesión, sin que se tenga en cuenta el reenvío de segundo grado por aplicación de sus normas de Derecho internacional privado. Las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 establecieron la improcedencia del reenvío, incluso cuando es a favor de la legislación española, si con ello se pone en peligro los principios de unidad y universalidad de la sucesión. La de 23 de septiembre de 2002, en relación a la sucesión de un británico -inglés- puntualiza que si el reenvío implica la aplicación de la ley española en la totalidad de la sucesión (sólo existe en la sucesión patrimonio en España y todo es de carácter inmobiliario) sería admisible el reenvío. La Resolución de 13 de agosto de 2014, aunque realizando ya algunas apreciaciones importantes sobre la futura aplicación del Reglamento, sigue la doctrina tradicional en sede de reenvío a la ley española desde la ley nacional británica del causante -fallecido por tanto antes de la aplicación del Reglamento, en la línea de la Resolución de 24 de octubre de 2007... Para una mejor comprensión del problema planteado debe analizarse la delimitación positiva y negativa del reenvío que en su redacción final, y tras varias vicisitudes, presenta el artículo 34 del Reglamento. La delimitación positiva la establece el artículo 34 del Reglamento en su párrafo primero del que resulta que se exige para la aceptación del reenvío, que éste se produzca para un tercer Estado y no otro Estado miembro: «1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a: a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley». La delimitación negativa del precepto, se encuentra en el párrafo 2: «2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30». Conforme a éste se excluye el reenvío cuando la ley designada por el Reglamento se derive de la «professio iuris» del causante, como ocurre en el presente expediente, o sea consecuencia de la utilización de la cláusula de excepción de los vínculos más estrechos establecida en el artículo 21.2 como excepción a la ley aplicable o de las normas especiales contempladas en los artículos 27, 28.b) y 30 del Reglamento de Sucesiones ... En consecuencia, la jurisprudencia citada en materia de reenvío no es extrapolable a la situación creada con la entrada en vigor del Reglamento de Sucesiones de forma que, en los casos en que éste sea aplicable, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil. Así mientras el artículo 12.2 del Código Civil admite sólo el reenvío de primer grado, reenvío que no es obligatorio y está vinculado al sistema previsto en el artículo 9.8 del Código Civil, el artículo 34 del Reglamento recoge de forma imperativa determinados supuestos de reenvío desde la ley de un tercer Estado de primer o segundo grado que buscan la uniformidad internacional de soluciones y la proximidad con la ley aplicable. En el supuesto planteado en este expediente se está ante una elección anticipada de la ley aplicable conforme al artículo 83.4 del Reglamento 650/2012, supuesto excluido conforme al artículo 34.2 de la posible operatividad del reenvío previsto en el artículo 34.1 del mismo Reglamento, por lo que debe entenderse que la sucesión se rige por la legislación británica, sin que sea precisa la comparecencia en la partición de los descendientes del causante".
La DGRN comienza por dar por supuesto el reenvío por la ley británica al lugar del domicilio del causante, en materia de muebles, y a la del lugar de situación de los mismos, en materia de inmuebles, criterios ambos que, en el caso, remitirían a la ley española. A continuación, señala la DGRN que los criterios en materia de reenvío aplicables en España se han visto modificados tras el RES, al ser sustituido el artículo 12.2 Código Civil por el nuevo artículo 34 RES. Este artículo 34 RES dispone:
"Reenvío
1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:
a) la ley de un Estado miembro, o
b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.
2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30".
El primer requisito que la norma transcrita establece para que juegue el reenvío es que la ley aplicable, conforme a los criterios del artículo 21.1 (regla general de la residencia habitual), no sea la de un Estado miembro, en el sentido de que sea en él aplicable el Reglamento. Esto incluiría tanto los Estados no miembros de la Unión Europea como los Estados que, siendo miembros de la Unión Europea, hayan optado por la no vinculación al Reglamento, lo que comprende al Reino Unido, como hemos visto.
Cumplido este primer requisito, se prevé el reenvío con dos condiciones:
- Que sea a un Estado miembro.
- Que sea a un tercer Estado que aplicará su propia Ley.
Esta última previsión me plantea alguna duda, pues no esta del todo claro si se refiere a un tercer Estado cuyas normas de derecho internacional privado no contemplen un nuevo reenvío o reenvío de segundo grado, de manera que, si lo contemplasen, el primer reenvío no tendía lugar, o bien que lo que se prevé es que se aplicaría la ley material de ese tercer Estado al que remita la norma de conflicto del Estado no miembro al que remita inicialmente el RES, con independencia de que sus normas de derecho internacional privado contemplen o no el reenvío. Parece que debe prevalecer la primera de las interpretaciones, pues, en la segunda, no existiría razón para favorecer a la Ley del segundo Estado frente a la del primero (y así lo sostiene de modo generalizado la doctrina que he consultado).
Pero el número 2 del artículo 34 RES excluye expresamente el reenvío en ciertos supuestos, entre los que está el el que el causante haya realizado un professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad. Este es el caso, precisamente, de la resolución analizada, como señala la DGRN, aunque la professio iuris lo haya sido en forma tácita y antes de la entrada en vigor del RES.
Pero la cuestión del reenvío no se agota ahí, pues la aplicación de la ley británica en función del RES puede estar basada no en la professio iuris, como en el caso de la resolución, sino en la residencia habitual del causante en Reino Unido, poseyendo este bienes inmuebles en España.
Incluso cabría plantearse el caso de un causante que opta en testamento por la aplicación de la ley de su nacionalidad (professio iuris), pero que acaba falleciendo con su residencia habitual en el Reino Unido, pues en tal caso, en sentido propio, la ley de su sucesión no se determina por el artículo 21.2 RES, que es el expresamente mencionado en el artículo 34 RES, sino por el 21.1 RES.
Así que, el RES no excluye la posibilidad de que la sucesión un ciudadano británico se vea afectada por el reenvío, lo que plantea diversas cuestiones dudosas:
- La posibilidad de que el reenvío suponga la ruptura de la unidad de la sucesión.
Puede suceder que las normas de reenvío del RES, literalmente interpretadas, den lugar a soluciones sucesorias parciales, en cuanto, por ejemplo, la ley del Estado que determina el reenvío prevea distintas leyes sucesorias según la naturaleza de los bienes. Este sería el caso, precisamente, de la ley británica (ley de la situación para los inmuebles, ley del domicilio del causante para los muebles). Aunque en el supuesto analizado por la resolución ambos criterios remitían a la ley española, no necesariamente tendría que darse esta circunstancia. Piénsese, por ejemplo, en el caso del ciudadano británico, con residencia habitual en el Reino Unido, que tuviese inmuebles tanto en España como en el Reino Unido. Lo mismo podría decirse del ciudadano español con residencia en Reino Unido y con inmuebles en España y el Reino Unido (aunque el elemento de la nacionalidad española introduzca un criterio diferente en el caso de determinación de la ley aplicable de entre las que existen en España, como veremos). Y, en general, el solo hecho de que los causantes referidos tuviesen su residencia en Reino Unido, aunque todos los inmuebles de los mismos se hallasen en España, ya implicaría, salvo casos muy excepcionales, un fraccionamiento de la sucesión, pues la de sus bienes muebles se regiría, conforme a las normas británicas, por la ley del lugar del domicilio, según lo dicho (incluso cabría que el causante británico tuviese su residencia habitual en España y su domicilio en Reino Unido, pues son conceptos no equivalentes para el derecho inglés).
En la resolución analizada, la DGRN comienza por reseñar la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo sobre el artículo 12.2 Código Civil ("La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española"), contraria a la admisión en materia sucesoria del reenvío previsto por dicho artículo la ley española, cuando ello supusiese la ruptura de la unidad de la sucesión, lo que, en el caso particular del británico, llevaba a negar el reenvío cuando constase, por ejemplo, que el causante era titular de inmuebles tanto en España como en el Reino Unido (respecto de lo cual puede ser un indicio claro la previsión, ya aludida, de que el testamento otorgado en España tenga efectos solo respecto de los bienes sitos en España).
La norma comunitaria hoy vigente en España (el Reglamento europeo de sucesiones), aunque proclame el principio general de que la ley sucesoria determinada por sus normas regulará toda la sucesión (artículo 21.1 RES), no establece expresamente una limitación al reenvío cuando ello suponga romper la unidad de ley sucesoria, al menos en su articulado, lo que hace surgir la duda de si seguirá aplicándose la misma interpretación sobre exclusión del reenvío cuando ello suponga ruptura de la unidad de la sucesión.
En la doctrina, Ana Fernández-Tresguerrres García (Las sucesiones mortis causa en Europa: aplicación Reglamento UE 650/2012. Aranzadi, 2016) analiza esta cuestión, sosteniendo que la solución del RES para el reenvío "resucita la doctrina del Tribunal Supremo. aun con más fuerza". Invoca esta autora los Considerandos 34 y, especialmente, 37 RES. Este último señala: "Para que los ciudadanos puedan aprovechar, respetando en todo momento la seguridad jurídica, las ventajas que ofrece el mercado interior, el presente Reglamento debe permitirles conocer cuál será la legislación aplicable a su sucesión. Además, deben introducirse normas armonizadas en materia de conflicto de leyes para evitar resultados contradictorios. La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia".
En sentido similar, defendiendo la conveniencia de mantener, tras la vigencia del RES, la misma doctrina señalada del Tribunal Supremo sobre exclusión del reenvío cuando suponga fraccionamiento de la sucesión, se pronuncia Isidoro Calvo Vidal (El reenvío en el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones. Bitácora Millennium DIPr. Revista nº 1). También, Raúl Lafuente Sánchez ("Hacia un sistema unitario europeo en materia de Ley aplicable a las sucesiones internacionales". Revista UCM)
En la misma línea, aunque en pronunciamiento obiter dicta por referirse a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor del RES, la ya citada Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014 declaró:
"Los derechos del reservatario proceden, por tanto, no de una disposición del primer causante o del reservista, sino de un llamamiento legal. Lo que implica que dicho llamamiento sólo será efectivo cuando esté previsto en la «lex successionis» aplicable «in casu», lo que no ocurre, como se ha argumentado, en el presente supuesto en el que el reenvío de la ley inglesa designada por nuestra norma de conflicto (vid. artículo 9.8 del Código Civil) hace a la ley española (artículo 12.2 del Código) no puede aceptarse, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, cuando el resultado de su aceptación parase en una quiebra del principio de unidad de la sucesión, lo que sucedería en el caso objeto del presente expediente de admitirse la aplicación de la ley sucesoria española a los bienes inmuebles ubicados en España. La opción del Reglamento europeo número 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, anteriormente citado, por el modelo de unidad de la sucesión, frente al alternativo en el ámbito del Derecho comparado de escisión o fraccionamiento de la sucesión, no hace sino confirmar esta conclusión al poder tomar en consideración la pauta que señala en la evolución del Derecho internacional y europeo, como elemento integrado en el contexto legislativo y en la realidad jurídica y social del momento presente (artículo 3.1 del Código Civil)".
Pero debe decirse que ya antes del RES existían en la doctrina posturas críticas con la tesis del Tribunal Supremo, y tras la RES la cuestión del límite al reenvío basado en la ruptura de la unidad de la sucesión sigue sin ser cuestión pacífica.
Expresamente en contra de esta tesis, con crítica a la resolución DGRN citada de 13 de agosto de 2014, se pronuncia José Luis Iglesias Buigues (en "Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento 650/2012". Tirant lo Blanch. 2015), quien entiende que la doctrina del Tribunal Supremo no podrá seguir manteniéndose tras la entrada en vigor del RES.
Tampoco siguen la tesis de limitar el reenvío en caso de posible ruptura de la unidad de la sucesión, Andrea Bononi y Patrick Wautelet ("El derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012". Aranzadi. 2015), que dicen: "de acuerdo con los términos del artículo 34, se debe adoptar un reenvío parcial, incluso si ello conduce a una fragmentación "funcional" de la sucesión".
La DGRN, en esta resolución de 4 de julio de 2016, sin llegar a entrar directamente en esta cuestión, sí se refiere a ella obiter dicta, para decir: "la jurisprudencia citada en materia de reenvío no es extrapolable a la situación creada con la entrada en vigor del Reglamento de Sucesiones de forma que, en los casos en que éste sea aplicable, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil".
Por ello, para que la cuestión estuviese clara, hubiese sido deseable que el RES contemplara expresamente el caso en su articulado, más allá de las declaraciones genéricas de los Considerandos, pues sin duda no pudo escapar al legislador europeo que las habituales normas de reenvío podían dar lugar al fraccionamiento de la sucesión, y, por ello, la ausencia de toda declaración sobre que el reenvío no procede cuando se fraccione esta, si esa fue la voluntad legislativa, es llamativa.
- La cuestión de la determinación de la ley española aplicable.
Como es sabido, el RES no modifica el régimen de derecho interregional español, que, en el ámbito sucesorio, seguirá basado en la vecindad civil del causante, ex artículos 9.8 y 16 del Código Civil. Así, el artículo 38 RES dispone: "Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales".
Pero cuando en un sucesión con elemento internacional, las reglas del RES remitan a la ley del Estado español, será necesario fijar criterios para determinar a qué ley sucesoria de las españolas se debe entender realizada la remisión, lo que se resuelve en el artículo 36 RES, según el cual:
"Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes
1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.
2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:
a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento;
b) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha;
c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al artículo 27 y a falta de normas sobre conflicto de leyes en ese Estado, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha".
Estas reglas tendrán uno de sus campos de actuación más difíciles precisamente ante la admisión el reenvío por la ley extranjera a la española, en aplicación del artículo 34 RES.
Lo primero que debe decirse es que un sector doctrina ha mantenido que el número 2 del artículo 36 RES ("A falta de tales normas internas ...), solo sería de aplicación cuando el Estado careciese por completo de dichas normas, y no cuando teniéndolas no resuelvan el caso concreto, aunque la tesis mayoritaria es la de que las soluciones del número 2 del artículo 36 se aplicarán siempre que no existan normas de atribución interna, o, aun cuando habiéndolas, estas no sean aplicables para resolver el caso. Esto podría suceder en el el derecho español si el causante careciese de vecindad civil, lo que sucederá siempre que no tenga nacionalidad española, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla tenido y perderla antes del fallecimiento (lo que a su vez plantea dudas en relación con el caso de que se haya optado por la ley española cuando todavía se tenía esa nacionalidad).
Así, en el caso que analizamos del testamento del causante británico, asumiendo que este tiene bienes inmuebles en España y que admitimos el reenvío de la ley británica a la ley española, como lugar de situación de los bienes, resulta que el párrafo 1º del artículo 36 RES es inaplicable en España a un causante extranjero, pues siendo el criterio interno de la ley española el de la vecindad civil, esta condición solo es predicable de los españoles.
Habrá que acudir así a los criterios subsidiarios del número 2, entre los que las letra "a" y "b" tampoco son aplicables al caso del causante británico con residencia habitual fuera de España. Nos queda, por tanto, el criterio de la letra "c", "la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente", lo que nos remite, en el caso de los inmuebles, al lugar de situación de los mismos. Esto puede suponer un nuevo fraccionamiento de la ley sucesoria, si el causante británico tiene inmuebles en España en territorios con distinta legislación civil, lo que planteará nuevamente la admisibilidad de admitir el reenvío, y ello aunque todos los bienes de dicho causante estén situados en España.
Además, en el caso del nacional español con residencia habitual en el Reino Unido y con bienes inmuebles en España, las reglas del artículo 36 RES sí remitirían al criterio de la vecindad civil, lo que puede dar lugar a discordancias. Por ejemplo, el caso de un matrimonio entre británico y española de vecindad común, con residencia habitual en el Reino Unido, que adquieren un inmueble en Cataluña, admitiendo el reenvío de la ley británica a la española, resultaría que la sucesión del esposo se regiría por la ley catalana y la de la esposa por la ley común.
- La necesidad de nombrar un ejecutor testamentario y de liquidar el patrimonio hereditario.
En el testamento típico del derecho inglés, el testador procede a nombrar un ejecutor testamentario (executor), término que se ha traducido al derecho español como albacea, aunque sus funciones difieren de las que a estos atribuye supletoriamente nuestro derecho. Dicho executor procede a solicitar del Tribunal competente la llamada "grant of probate" (también "grant of representation"), presentando al efecto una declaración jurada (affidavit) y el testamento, comprometiéndose a administrar el patrimonio del causante. El procedimiento se tramita a través de un órgano de carácter judicial-registral (register of probate). Implica la publicidad previa de la intención del executor de presentar la solicitud, a través de un registro del Tribunal (register of probate) y cubrir el correspondiente formulario de solicitud del grant of probate (y los fiscales), que se pueden obtener on line. En el procedimiento existen trámites presenciales, como la prestación de un juramento ante el Tribunal o un Comisionado del mismo (normalmente un solicitor o abogado), y, además, los Tribunales británicos solo se consideran competentes para tramitar este expediente cuando el causante tuviera bienes en su ámbito territorial (en otras fuentes de internet he leído que, respecto de ciudadanos domiciliados fuera del Reino Unido, se exige que tengan todo su patrimonio inmobiliario o una parte sustancial del mismo en el ámbito del Tribunal), pudiendo ser necesario obtener diversos "grants of probate" cuando el causante tuviera bienes en diferentes Estados.
El testamento presentado a estos efectos debe ser, en principio, original y formal, desde el punto de vista del derecho británico, esto es, firmado por el testador en presencia de dos testigos. Aunque no se excluye absolutamente la posibilidad de otorgar el "grant of probate" con base en una copia del testamento, parece que el procedimiento está entonces sujeto a trámites especiales y el "grant of probate" concedido es de efectos limitados. Pero la ley inglesa (Wills Act 1963) considera adecuadamente ejecutado un testamento que se ajuste a la ley del domicilio o del lugar del fallecimiento del causante. El propio formulario de solicitud del grant of probate que aparece en la página oficial del Gobierno británico, válido para Inglaterra y Gales, dedica una sección -la 4- al caso de un causante con domicilio fuera de Inglaterra o Gales, y, además de exigir indicar los bienes del causante en dichos territorios británicos (y el valor de los que posea en el extranjero), se le solicita que aporte, si la tuviera, copia oficial del testamento otorgado en el país del domicilio, que podría ser en España la copia autorizada notarial. También se le requiere, en ese caso, que indique si posee un "entrusting document, a succession certificate or an inheritance certificate". Dejando al margen el primer supuesto (entrusting document), que se refiere a la obtención ante una autoridad judicial no británica de un documento de valor similar al probate, como certificado de herencia o de sucesión se admite (según la información que he podido obtener surfeando en la red y con todas las reservas necesarias), entre otros medios, el informe de un notario justificativo de la validez del testamento hecho en el extranjero. Hoy parece que también podría cumplir esta función el certificado sucesorio del RES. En todo caso, desde el punto de vista notarial, los concretos trámites de este expediente del derecho inglés son de interés limitado, pues parece que se cumplirán por vías distintas de la notarial (dejo, de todas formas, un enlace sobre la cuestión: "How to obtain probate").
Esta "grant of probate" es un documento legal extendido por el Tribunal en el que se declara expresamente que el testamento es válido y que los executors están debidamente autorizados para administrar el patrimonio del testador. Pueden ser ordinarias (probate in common form) o solemnes (probate in solemn form). En las primeras, no existe indicio alguno contrario a la validez del testamento y son un simple trámite, aunque pueden ser revocadas. Las segundas presuponen que ha existido una impugnación del testamento ante el Tribunal. Si la sucesión fue intestada, el Tribunal de familia, a instancia de parte, nombrará un administrador del caudal hereditario (administrator or the decedent´s estate), otorgándole el nombramiento por medio de una carta de administración (letter of administration). Si el testamento no contiene designación de "executor", un beneficiario del testamento puede solicitar también del Tribunal competente una "letter of administration".
También es de apuntar, pues puede tener algún interés en la práctica notarial, que la designación de un "executor" por el Tribunal inglés conforme a lo dispuesto en un testamento hecho en el extranjero (como el hecho en España) es posible pero exige que se especifiquen en el testamento las facultades del designado como tal de reclamar y administrar la herencia.
Pero el valor de este trámite del ejecutor testamentario en el common law va más allá de la cuestión meramente formal de validar o certificar el título sucesorio. Su sentido es, por tanto, distinto del que puede tener en el derecho alemán el llamado "Erbschein", por el cual un Tribunal declara quién son los herederos de una persona fallecida con o sin testamento, documento que es discutible que sea necesario para tramitar la herencia de un nacional alemán en España. La Resolución DGRN de 1 de julio de 2015 lo rechazó, declarando: "Es cierto que en Alemania, la legislación prevé el certificado sucesorio alemán o «Erbschein», certificado sucesorio que dicta un juzgado alemán que acredita quienes son los herederos de una determinada persona, sea fallecida con o sin testamento. Ahora bien, el «Erbschein» no es un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán".
Porque si la cuestión fuera meramente formal o de validez formal del título sucesorio, podría salvarse con la aplicación de los amplios criterios de validez formal recogidos en la norma internacional aplicable (Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961; aunque sería un supuesto excepcional el que un testamento otorgado en Reino Unido cumpliese los requisitos formales exigidos por el derecho español, aun aplicando el principio de equivalencia de formas). Pero, según he dicho, en el derecho anglosajón, la cuestión no solo es de forma, pues la intervención del executor o del administrador hereditario es imprescindible para la adquisición de los bienes hereditarios por los herederos, pues la distribución de los bienes entre los beneficiarios de la sucesión es el último trámite de su actuación que comprende la reunión de los bienes, su conservación y administración, entrega de legados, y el pago de deudas e impuestos de la herencia. Como dice Puig Brutau; "el sistema angloamericano estima que los sucesores no pueden ser más que unos meros destinatarios del remanente o saldo activo que queda después de la liquidación de la herencia; por ello, los bienes del fallecido pasan ante todo a un ejecutor o administrador que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y de atribuir el saldo activo restante a los beneficiarios, pues los herederos, a diferencia de los sistemas romanos, como el nuestro, solo adquieren los bienes tras concluir el proceso de liquidación de la herencia". Se diferencia este sistema del common law del propio de los países de base romana (civil law), como el nuestro, en que la liquidación de las deudas de la herencia no es un trámite necesario para la adquisición de su derecho por los herederos, sino que estos pasan a asumir la responsabilidad por las mismas, subrogándose en la posición del deudor-causante". Conforme a esto, como mucho cabría admitir, antes de la liquidación, una inscripción fiduciaria a favor de executor por la vía del artículo 2.3 Ley Hipotecaria, definiendo las facultades del ejecutor o administrador testamentario, aunque no parezca necesaria dicha inscripción para que este ejercite sus facultades dispositivas (artículo 20 IV Ley Hipotecaria).
La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 admitió la validez como título sucesorio de un nacional inglés del testamento otorgado ante notario español para regular el destino de sus bienes en España,considerando innecesario el trámite propio del derecho ingles consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia.
Pero el argumento de la resolución fue que el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España implicaría la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio y de adquisición de los mismos, sin que ello conllevase necesariamente aplicar el derecho español en otros aspectos, como el sistema de legítimas, en cuanto ello supondría el fraccionamiento del principio de universalidad de la sucesión. Por ello, es dudosa la subsistencia de esta doctrina tras la plena entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones (Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio), entre otras razones porque, en los casos en que la ley sucesoria venga determinada por la professio iuris, no cabrá este reenvío, como confirma la resolución que analizamos.
Y el sistema de adquisición de la herencia por los herederos entra dentro del ámbito de la ley sucesoria y no de la ley del lugar de situación de los bienes.
Según el artículo 23 del RES, la ley sucesoria se ocupa de cuestiones como la transmisión de los bienes a los herederos y legatarios, facultades de ejecutores testamentarios y responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia.
Más claramente aun, el Considerando 42 del RES dispone:
"La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley. Debe incluir cuestiones relativas a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma".
Sucede, además, que mientras el RES ha previsto expresamente el caso de que la ley del lugar de ejecución del testamento de un Estado miembro exija la intervención de un ejecutor y la ley sucesoria aplicable a la sucesión sea la de otro Estado, pero no el supuesto inverso, como el caso de que el lugar de ejecución del testamento sea España, en donde no es precisa esta previa liquidación del patrimonio hereditario para que se adquieran los bienes por los herederos (lo que se vincula a su responsabilidad ultra vires, que no existe en el derecho británico), y la ley aplicable a la sucesión lo exija. No obstante, es de tener en cuenta que el principio general que parece extraerse del artículo 29 RES es que los Tribunales del Estado miembro que son competentes para dirimir la sucesión apliquen su propia ley al nombramiento de dicho administrador o ejecutor, lo que no deja de ser un reconocimiento del carácter de orden público de las normas procesales, pues no parece que un Tribunal pueda aplicar las normas procesales de un Estado extranjero, aunque se ajuste en la medida de lo posible en su actuación al contenido material de la misma.
Para Ana Fernández-Tresguerres García (op. cit), en estos casos de sucesión a ejecutar en España con arreglo a la ley inglesa, es preciso el grant of probate, considerando esta autora la mejor solución que el procedimiento se tramite ante un Tribunal británico, y se presente en España apostillado y liquidado, cuestionando que se pueda realizar ante un Tribunal español, aunque al tiempo reconoce que sí existen juzgados españoles que admiten peticiones en tal sentido. Apunta también la autora citada, como posibilidad dudosa, que a través de las nuevas competencias atribuidas al notario para la designación de albaceas o contadores partidores en la LJV pudiese procederse al nombramiento de un executor, aunque ciertamente no parece que estas competencias notariales incluyan el referido caso.
Andrea Bononi y Patrick Wautelet (op. cit) afirman que "si se tratara de un ciudadano inglés que reside desde hace tiempo en España y muere en ese país, en la medida en que ha elegido someter su sucesión al derecho inglés en virtud del artículo 22, deberá de aplicarse el sistema inglés de probate. En consecuencia los herederos no tomarán posesión inmediata de los bienes, incluso si éstos están en España", afirmando que esta solución podrá generar "reticencias" pero es la impuesta por el RES. Aquí tratan del caso del ciudadano inglés residente en España que ejerce la professio iurus. Desde el punto de vista procesal, partiendo de que los Tribunales españoles sean competentes conforme a los criterios del RES (por ejemplo, el causante británico que ha optado por la aplicación de la ley de su nacionalidad a la sucesión, tenía su residencia habitual en España), los citados autores consideran que los Tribunales competentes (los españoles, en el caso), "deben abrir y administrar un procedimiento de probate desconocido en su ley interna". No obstante, apuntan, en relación precisamente a los supuestos del common law; que la ley de la sucesión (ley inglesa) remite la administración de la sucesión a la ley del foro, poniendo el ejemplo del ciudadano español con residencia habitual en Inglaterra que deja bienes en España, siendo los Tribunales españoles competentes por la vía del artículo 10.1.a RES, lo que puede conllevar, dicen, un "reenvío oculto" a la ley española que será la aplicable para la administración de la sucesión (parece que el mismo argumento cabría del ciudadano inglés, residente en Inglaterra y con bienes inmuebles en España, pudiendo ser competentes los Tribunales españoles por la vía del 10.1.b o 10.2 RES).
Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014), distingue, en cuanto a la administración de los bienes situados en España, entre: 1) la intervención de un executor nombrado por una grant of probate de un Tribunal inglés. Aunque considera posible la actuación de este executor en España, sin que la resolución por la que se le nombra esté sometida a exequatur por ser de jurisdicción voluntaria, entiende que el "caso será muy infrecuente, pues los Tribunales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre, exclusivamente, los bienes hereditarios situados en el Reino Unido y no para que administre bienes en España, especialmente, si se trata de bienes inmuebles"; 2) la administración por medio de administrator o executor nombrado por autoridades españolas. Después de rechazar las tesis que defienden la posibilidad de prescindir de este trámite, que entiende imprescindible, considera que los Tribunales españoles deberán efectuar el nombramiento, aunque reconoce que no existe un cauce procesal previsto, proponiendo la aplicación de las normas de la LEC para la declaración de herederos ab intestato, si no existe testamento (hoy esta opción ya no cabe por haber sido derogadas las referidas normas de la LEC de 1881 por la LJV); o los artículos 790 a 805, sobre la división judicial de herencia, cuando exista testamento, adaptándose en el nombramiento a la ley inglesa reguladora de la sucesión.
En contra de la necesidad del "probate" en España opina Inmaculada Espiñeira Soto (en "Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento 650/2012". Tirant lo Blanch. 2015), en cuanto al testamento del inglés hecho en España ante notario español, aunque sujetándose a la ley inglesa, quien afirma: "existiendo testamento autorizado por fedatario español o fedatario de corte latino-germánico con las garantías que lleva consigo (no cabe hablar de “probar” un testamento notarial) y no existiendo procedimiento por el que un juez español conceda un Grant nombrando un administrador u homologando el nombramiento del ejecutor designado por el causante conforme a derecho inglés, concluiremos que los beneficiarios de un testamento otorgado por causante británico ante notario de corte-latino, optando por la ley de su nacionalidad, podrán resolver extrajudicialmente la sucesión y adjudicarse los bienes a ellos diferidos".
También parece seguir esta opinión, pues refiere la exigencia del grant of probate expresamente al testamento del británico otorgado fuera de España, Antonio Jiménez Clar (Rev. Bitácora Millennium DIPr/nº1), quien dice: "se puede plantear el problema del ciudadano británico que fallezca en España bajo testamento otorgado en su país con arreglo a su ley nacional, pero que carezca de bienes en Inglaterra que permitan la validación del mismo por los tribunales ingleses. La solución parece que tendrá que pasar por la homologación del mismo por el tribunal competente para conocer de la situación (la regla general para determinar la competencia es la de la residencia habitual del causante, de acuerdo con el art. 4 RES) utilizando las normas sustantivas del derecho británico para esta materia contenidas en la Non-Contentious Probate Rules de 1987. La misma solución habrá de predicarse cuando, habiéndose otorgado testamento en España, se revocara éste mediante un testamento o codicilo posterior otorgado en su país con arreglo a su ley nacional".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de mayo de 2014 hace referencia al procedimiento de "probate", relativizando su valor en cuanto a la garantía de autenticidad del testamento. En el caso, se impugnaba, por falsedad en la firma, un testamento otorgado en el Reino Unido por un nacional estadounidense, al que el Tribunal inglés había concedido el grant of probate y se había procedido a nombrar executor. La sentencia considera que, dado el reenvío de las leyes de la nacionalidad y también de la inglesa a las normas españolas, estas son las aplicables para decidir sobre la eficacia del testamento, resaltándose que el causante residía, falleció y tenía bienes inmuebles en España. Además, se dice, la autenticidad del testamento, materia que se distingue de su forma, es cuestión de orden público, sin que la ley española pueda amparar "declaraciones testamentarias que no hayan sido emitidas conforme a derecho, es decir, con pleno conocimiento y consentimiento de lo que se dice en el testamento, y con plena voluntad". Respecto del procedimiento de probate, dice la Audiencia Provincial "La resolución judicial extranjera que invoca la apelante se limita a registrar el testamento y a nombrar un ejecutor testamentario, pero se trata de un procedimiento que no se pronuncia sobre la veracidad de la firma y autenticidad del testamento, ni declara su validez tras ser oídas todas las partes interesadas, sino que se limita a recoger lo manifestado por el interesado que lo presenta".
La citada Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, en un caso regido por la ley británica como ley de la nacionalidad del causante conforme al artículo 9.8 Código Civil, por ser la sucesión anterior a la plena entrada en vigor del RES, parecía ya apuntar esta exigencia, con un criterio diferente al de la resolución de 24 de octubre de 2007, al declarar: "Ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta ni el «domicile» del causante, ni quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, «grant of probate», elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta al Derecho británico, aspectos sobre los que tampoco se pronuncia el registrador en la nota de calificación, por lo que conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria su posible incidencia no puede ser abordada en el presente recurso".
Sin embargo, en las dos resoluciones de 2016 analizadas, la DGRN no se plantea cuestión alguna al respecto de la necesidad del "grant of probate" o de nombrar un "executor" que liquide la herencia del causante, a pesar de admitir que la sucesión se rige materialmente por el derecho inglés. A lo más que llega el Centro Directivo es a apuntar, en la primera de ellas (la de 15 de junio de 2016), que el testamento no contenía nombramiento de ejecutor testamentario, aunque esto no le lleva a ninguna conclusión negativa respecto de la inscripción de la escritura de adjudicación hereditaria otorgada en España por la esposa heredera. Tampoco la Resolución DGRN de 4 de julio de 2016, que analiza específicamente el tema del reenvío, negando su admisibilidad por tratarse de un supuesto de professio iuris, entra en la cuestión de la necesidad del grant of probate y de la liquidación por el ejecutor testamentario de la herencia.