Tema 4. La costumbre y los usos jurídicos. Los principios generales del Derecho. La Jurisprudencia. Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Interpretación y aplicación de las normas civiles. La equidad. Las lagunas de la Ley y la analogía.

La costumbre y los usos jurídicos.

La costumbre es una norma jurídica que se manifiesta en un uso social reiterado. Ulpiano la definió como “tacitus consensus populi, longa consuetudine inveterata” (consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso). De Castro la definió como “norma creada e impuesta por el uso social”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1951 la define como “la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica”.

El artículo 1.1 del Código Civil menciona la costumbre, junto a la Ley y a los principios generales del derecho, entre las fuentes del Ordenamiento jurídico

Según el artículo 1.3 Código Civil “La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.”

Si bien es cierto que la costumbre se considera en el Código Civil fuente del “ordenamiento jurídico”, su consideración de fuente en determinados sectores de dicho ordenamiento es problemática. Así, debe excluirse el valor de la costumbre como fuente del Derecho penal, en cuanto éste se halla sujeto a un principio estricto de legalidad, según el cual solo mediante Ley podrán tipificarse delitos e imponerse penas. Igual sucede en el Derecho administrativo sancionador. También es problemática la consideración de fuente de la costumbre en los demás ámbitos del Derecho administrativo o en el Derecho fiscal. En el propio ámbito del derecho civil se considera que las normas consuetudinarias solo pueden tener carácter dispositivo, cabiendo siempre el pacto en contrario (así, Gordillo Cañas y Pau Pedrón).

Durante la época de la codificación se produjo una reacción contra la costumbre como fuente del Derecho, que fue defendida por Savigny y los miembros de la escuela histórica. El Código Civil español, apartándose del precedente francés, concede a la costumbre el valor de fuente subsidiaria del Derecho. Este reconocimiento de valor normativo a la costumbre en  derecho español se mantiene tras la reforma del Título Preliminar de 1973. En el Derecho aragonés o navarro se conserva la antigua primacía de la costumbre frente a la Ley.

En nuestra Doctrina existen opiniones favorables a la supresión del carácter de fuente del Derecho de la costumbre.

Se ha planteado la posible conciliación de la costumbre con algunos principios constitucionales, como el de legalidad o el de publicidad de las normas. Al respecto opina Díez Picazo que ni la proclamación del principio de legalidad implica la exclusión de toda fuente que no sea la Ley, ni el requisito de publicidad de las normas debe entenderse desde el modelo de la publicación oficial de la norma escrita. Para Gordillo Cañas, la admisión de la costumbre como fuente del Derecho podría contravenir el principio de seguridad jurídica que recoge la Constitución. Se une a esta tesis contraria al reconocimiento de valor normativo a la costumbre, Pau Pedrón.

Sin embargo, las Leyes autonómicas civiles posteriores a la Constitución siguen recogiendo la costumbre como fuente del Derecho.

Los requisitos de la costumbre según el artículo 1.3 Código Civil son:

1.- Que no sea contraria a la Ley.

No debe infringir la Ley, tanto ésta sea imperativa como dispositiva. Rodrígo Bercovitz Rodríguez-Cano apunta el posible valor preferente de los usos, como integradores -1258 y 1287 Código Civil del contrato, sobre la ley dispositiva -Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch).

Solo se admite la costumbre extra legem. No se admite la costumbre contra legem. En cuanto a la costumbre secundum legem, solo se admite cuando la propia Ley se remita a la costumbre para regular de modo prioritario una cuestión. La costumbre secundum legem en el sentido de criterio  interpretativo de la Ley, es rechazada por la Doctrina. Según señaló De Castro, la interpretación de las leyes corresponde a quienes tienen que aplicarlas, empleando los criterios hermenéuticos que ofrece la propia ley y que ha elaborado la doctrina.

Según Pau Pedrón (Estructura y Fuentes del derecho civil español. Fundación matritense del notariado), la aplicación analógica de las normas prevalece sobre la costumbre

2.- Que no sea contraria a la moral.

Plantea dudas en la doctrina esta limitación que por la lógica del precepto debiera ser distinta de la que resulta de la Ley. Según Pau Pedrón, esta exigencia es sorprendente porque, en primer lugar, se impone solo a la costumbre y no a la Ley, y, no admitiéndose la costumbre contra ley, es difícilmente imaginable en nuestra sociedad que una costumbre inmoral no infrinja alguna ley, con lo cual resulta innecesario exigir separadamente que la costumbre no contradiga la moral.

3. Que no sea contraria al orden público.

La actual LEC, si bien prescinde de referirse a la moral, insiste en el requisito de que la costumbre no sea contraria al orden público.

Para Pau Pedrón, este requisito es indeterminable y contradictorio. Según señala Gordillo Cañas, es indeterminable, porque los intentos de los autores para precisarlo han resultado estériles, y contradictorio, porque al ser un concepto indeterminado queda en manos de los jueces su estimación, con lo que se quita a la sociedad el protagonismo en la creación de la costumbre.

Para Díez Picazo, la referencia al orden público debe referirse al orden constitucional.

4.- Que resulte probada.

Para Pau Pedrón, es un requisito ilegal: si el juez conoce la costumbre y las partes no la alegan y prueban, no puede aplicarla, con lo cual estaría incumpliendo su obligación de resolver ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Por ello, se ha sostenido que, si el juez conoce la costumbre, puede aplicarla de oficio. En este sentido, el artículo 2.2 del Texto Refundido de las leyes civiles de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, dispone: “Los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud de sus propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes”.

Según el artículo 281.2 LEC: “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”.

5.- La desaparición de la exigencia de su carácter local.

Tras la reforma del Título Preliminar de 1973, el Código Civil ya no exige que la costumbre se limite a una determinada zona territorial, ni a un grupo social concreto, aunque por la propia naturaleza de esta fuente del derecho será lo usual que se desarrolle en ámbitos sociales o territoriales limitados. Según Bercovitz Rodríguez Cano, la desaparición de este requisito no significa que unos grupos sociales puedan imponer a otros una costumbre que no esté vigente en su ámbito territorial, sino que se debe entender desde el punto de vista de la prueba, bastando para la aplicación de la costumbre con que se pruebe su observancia general, debiendo ser el que contradiga la aplicación de la costumbre el que probase que no se aplica en una determinada zona.

6.- Reiteración del uso.

Tampoco exige el Código Civil, apartándose de los precedentes históricos, un plazo de duración determinado para que un cierto uso se considere con valor de norma jurídica. Para Delgado Echeverría (Elementos de Derecho Civil. Dykinson), debe perdurar "un tiempo determinado a la dinámica de la sociedad".

7.- Elemento subjetivo.

La doctrina se ha planteado si es exigible en la costumbre un elemento subjetivo, la llamada “opinio iuris seu necesitatis”, el cual supondría que la conducta social reiterada se siga con la conciencia de ser una regla de derecho vinculante para los particulares. De Castro negó la necesidad de la opinio iuris. Según este autor, la opinio es una ilusión de la Escuela Histórica del Derecho; las costumbres no nacen de una convicción de la sociedad que actúa jurídicamente, sino que “son el resultado de la imposición de ciertas reglas por grupos o clases sociales bastante poderosos para establecerlas y consolidarlas, muchas veces entre las protestas y aun contra la opinión de la generalidad”. Esta opinión de De Castro ha tenido gran influencia en la doctrina posterior.

Para Montes Penedés, la reforma del Título Preliminar habría seguido esta tesis al reconocer la consideración de costumbre a los usos jurídicos.

Otros autores defienden este elemento subjetivo. Así, lo menciona como requisito Rodrigo Bercovitz, con cita de la jurisprudencia a favor.

Los usos jurídicos.

En cuanto a los usos jurídicos, su diferenciación de la costumbre es problemática. Deben distinguirse de los meros usos sociales, los cuales en ocasiones alcanzan relevancia jurídica a través de la remisión hecha por una norma, como los usos funerarios del lugar al efecto de determinar la corrección de la actuación de un albacea.

Si en el Derecho histórico se atribuía al uso carácter fáctico y a la costumbre carácter de norma jurídica, la Doctrina moderna señala que el Código Civil utiliza normalmente como sinónimos las expresiones uso y costumbre. La distinción se establecía normalmente sobre la base de la falta de elemento interno o “opinio iuris seu necesitatis” en el uso y su presencia en la costumbre.

En materia de interpretación de los contratos, el Código Civil atribuye a los usos un doble valor: interpretativo e integrador de las declaraciones de las partes, ex artículos 1258 y 1287 Código Civil.

El Código de Comercio hace referencia a “los usos de comercio” como fuente del derecho mercantil. En relación con la cuestión, se planteó la posibilidad de considerar uso de comercio, con valor de fuente, al clausulado habitual de ciertos contratos mercantiles. La Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, supone la consagración en nuestro derecho de la tesis que rechaza que los clausulados generales sean normas jurídicas imperativas para quienes no las hayan aceptado expresamente.

En el ámbito mercantil y en el seno de instituciones internacionales, ha sido frecuente que se recojan por escritos ciertos usos y costumbres del comercio internacional, como las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional, sin que esto les otorgue un valor normativo distinto del que tienen como costumbre o uso, según señala Bercovitz.

Los principios generales del derecho.

Según el artículo 1.4 Código Civil “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

En cuanto al concepto, siguiendo a Castán, cabe señalar que algunos autores, inspirándose en la tendencia filosófica o del Derecho natural, ven en tales principios las verdades jurídicas universales, dictadas por la recta razón (Barsari, Bianchi). Otros, siguiendo la corriente historicista, entienden por principios generales del Derecho aquellos que sirven de fundamento al Derecho positivo de cada país y pueden inducirse por vía de generalizaciones sucesivas de las disposiciones de la Ley. Según Castán, en la Doctrina española moderna se aprecia una concepción amplia en la que se funden y armonizan las dos expresadas tendencias.

Según De Castro, los principios generales del Derecho son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación”. Sus tipos fundamentales serían, según este autor, tres:

a) Los principios de Derecho natural.

b) Los principios nacionales y tradicionales, entendiendo por tales los que dan su típica fisonomía al Ordenamiento jurídico de cada pueblo.

c) Los principios políticos, los que integran la Constitución real del Estado.

Para Castán, además de la función que pueden cumplir los principios extraídos del derecho positivo como medio integrador del derecho, resulta posible acudir también a los principios derivados del Derecho natural, para adecuar la aplicación de los principios de derecho positivo a los postulados de la justicia, y también como medio integrador en casos en que resultan insuficientes los principios de Derecho positivo.

Señala también este autor que los principios a los que alude el Código Civil hay que extraerlos no solo del Código Civil sino del entero Ordenamiento Jurídico. Castán defiende la armonización de los principios del Derecho positivo patrio con los universales y supremos del Derecho natural.

No deben confundirse los principios generales del Derecho como los aforismos o reglas de Derecho.

Destaca hoy la importancia de la Constitución como fuente de la que se extraen principios generales. El Tribunal Constitucional ha declarado nulas leyes preconstitucionales por ser contrarias a principios constitucionales. Pedro de Pablo Contreras, José Martín y Pérez de Nanclares y Mariola Urrea Corres afirman que “los principios generales del Derecho a que se refieren éstos no pueden confundirse con las normas escritas enunciadas en forma de principios. Así, los llamados principios constitucionales no son principios generales del Derecho, sino Constitución, y como tal participan de su valor como norma suprema del ordenamiento jurídico español (artículo 5.1 LOPJ); y tampoco lo son los principios formulados expresamente por la ley, que participan de la naturaleza de ésta y ocupan su posición en el sistema de fuentes, vinculando al juez”.

La jurisprudencia venía considerando que solo si los principios generales del Derecho se hallaban consagrados en una Ley o en Doctrina jurisprudencial era posible tenerlos en cuenta a efectos del recurso de casación (Sentencia del Tribunal Supremo 25 marzo 2005). García Rubio (Comentarios al Código Civil. Lex Nova) critica esta tesis, argumentando que tales exigencias contradicen la consideración de los principios como fuente autónoma y el principio iura novit curia.

En las normas civiles autonómicas es frecuente el recurso a los principios tradicionales del correspondiente derecho civil especial con la finalidad de evitar la aplicación de normas estatales supletorias que sean contrarios a aquéllos.

La Jurisprudencia.

Según el artículo 1.6 Código Civil “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Según el artículo 1.7 Código Civil “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”

Para los juristas romanos jurisprudencia equivalía a conocimiento del Derecho. Así el Digesto la define como “divinarum atquae humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”. Sin embargo, en sentido moderno el significado es más restringido. Siguiendo a De Diego cabe definirla como “el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho, mostrado en las Sentencias del Tribunal Supremo”.

En nuestro derecho la Jurisprudencia no es fuente autónoma del derecho, sin perjuicio de su valor complementario del Ordenamiento. Dicen Díez Picazo y Gullón (Sistema de derecho civil. Tecnos) que, no siendo fuente de derecho, “se la aproxima a las fuentes del Derecho en cuanto se menciona en el mismo artículo y capítulo que se refiere a ellas”.

Los requisitos de la Jurisprudencia son los siguientes:

1.- Ha de emanar del Tribunal Supremo en recursos de casación interpuestos contra sentencias de Tribunales de instancia. No es jurisprudencia la doctrina que puedan sentar otros Tribunales menores.

Para que sea alegable ante los Tribunales civiles debe emanar de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ya que, como dice la  Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1994 «aun partiendo la unidad jurisdiccional, la existencia de diferentes órdenes dentro de la misma impide que la doctrina legal sentada en los de diferente naturaleza pueda alegarse en el orden jurisdiccional civil, regido por diferentes principios».

No obstante, los Estatutos de Autonomía pueden atribuir a los respectivos Tribunales Superiores de Justicia el recurso de casación en materias relativas al derecho foral o especial. Del mismo modo artículo 73.2.a de la LOPJ El 477 LEC les atribuye el recurso de casación en interés casacional en el ámbito de sus derechos civiles forales.

En ocasiones se habla impropiamente de jurisprudencia menor para referirse a la doctrina de las Audiencias provinciales en su ámbito territorial (la propia LEC utiliza esta expresión "jurisprudencia de las Audiencias").

2.- Solo constituye jurisprudencia aquellas declaraciones de la sentencia que constituyan su ratio decidendi, y no los simples pronunciamientos obiter dicta.

3.- Ha de ser reiterada. Han de existir al menos dos sentencias conformes con la misma ratio decidendi. Este es el sistema propio del Derecho continental (civil law) que se diferencia del Derecho anglosajón o common law, en el que una sola sentencia sienta el precedente. No obstante, después nos referiremos al caso especial del recurso de casación en interés casacional.

4.- Debe existir una «sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso o hecho litigioso nuevo» (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1982).

5. Se admite el cambio de línea jurisprudencial por el Tribunal Supremo, siempre que resulte suficientemente motivado para no infringir el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha venido entendiendo el Tribunal Constitucional, como garantía del principio de igualdad en la aplicación de la Ley (Sentencia del Tribunal Constitucional 14 julio 1982). Aunque la nueva regulación del recurso de casasión en interés casacional no contempla expresamente esta situación, el Acuerdo de la Junta de Magistrados del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 establece como criterio el que pueda invocarse como fundamento del recurso de casación en interés casacional "que se justifique debidamente la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación al problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica".

- Valor de la jurisprudencia. Aparte de su valor como doctrina de autoridad, lo que supondrá un poderoso estímulo para que los Tribunales de instancia sigan la doctrina jurisprudencial, su efecto fundamental es posibilitar el recurso de casación por infracción de doctrina jurisprudencial, que después veremos. También ha admitido el Tribunal Supremo las reclamaciones indemnizatorias por error judicial en el caso de inaplicación total de la doctrina jurisprudencial por los Tribunales  de instancia (artículo 292 LOPJ; Sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 2007).

Sin embargo, la doctrina expuesta como general tiene excepciones (al margen de la jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional, cuyos especiales caracteres se estudian en el Tema correspondiente).

Citaremos los siguientes casos especiales:

- Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo en recursos de casación en interés casacional.

Centrándonos en el ámbito civil (pues en el ámbito administrativo existe una regulación distinta y de alcance particular), el artículo 477.3 de la LEC admite el recurso de casación, por existir interés casacional, siempre que la sentencia recurrida infrinja la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional, cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

El Acuerdo de la Junta de Magistrados del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, después de recordar que la regla general para que exista jurisprudencia es que haya al menos dos sentencias concordes del Tribunal Supremo sobre una cuestión, señala que en el caso de Sentencias que haya dictado el Pleno del Tribunal Supremo en un recurso de casación en interés casacional, bastará que exista una sola sentencia para fundamentar futuros recursos de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial, lo que implica una excepción al carácter reiterado de la jurisprudencia.

En aplicación de la previsión del 487.3 LEC, el Tribunal Supremo en esta clase de sentencias, incluye un apartado declarando formalmente la doctrina jurisprudencial aplicada.

- Las sentencias dictadas en materia de cláusulas abusivas en el ejercicio de acciones colectivas previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación e inscritas en el Registro de condiciones generales de la contratación.

Estas sentencias también tienen un especial valor, que excede del valor normal como doctrina jurisprudencial, para plantear la posible eficacia directa de la sentencia frente a quienes no han sido partes en el proceso, con apoyo en los artículos 221 y 222 LEC, lo que tiene su vertiente en la actuación notarial y registral, pues los notarios y registradores no deberán rechazar la inclusión en la escrituras y la inscripción de cláusulas declaradas abusivas por sentencia inscrita en el Registro de condiciones generales de la contratación.

Sin embargo, ciertas posiciones doctrinales consideran que la extensión de efectos que el Tribunal puede acordar no se refiere al predisponente de la condición general (empresario o profesional), sino a los consumidores y usuarios afectados, en cuanto permitiría que cualquiera que tuviera la condición de consumidor o usuario, fuera o no miembro de las asociaciones de consumidores accionantes, pudiera invocar a su favor en otro procedimiento la sentencia, pero siempre contra el mismo predisponente que fue condenado y no contra otros posibles predisponentes.

Las Resoluciones de la DGRN.

Aunque se utiliza comúnmente la expresión jurisprudencia hipotecaria para referirse a la Doctrina de la DGRN, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de destacar la diferencia entre la doctrina de la DGRN, como órgano administrativo, de la verdadera jurisprudencia emanada de los órganos judiciales.

Cuestión distinta es el posible valor vinculante de las Resoluciones de la DGRN sobre los funcionarios dependientes de la misma, especialmente los Registradores de la Propiedad en el ámbito de la calificación, recogido expresamente en el 327.10 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada al mismo por la Ley 24/2005, que dispone:

"Publicada en el «Boletín Oficial del Estado» la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los Registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo”

Pero, en doctrina discutible, las Resoluciones DGRN de 13 de marzo de 2012 y 4 de abril de 2012, apartándose de su anterior línea y de lo expresado en la Exposición de Motivos de la Ley 24/2005, niegan que las resoluciones de la DGRN tengan carácter vinculante en otro ámbito distinto del que se refiere al propio título calificado, queriendo decir la ley que todos los registradores ante quienes se presente dicho título deben proceder a su inscripción. 

Interpretación y aplicación de las normas civiles.

La interpretación de las normas.

Artículo 3.1. Código Civil “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

Dice Castán que la indagación del verdadero sentido y por ende del contenido y alcance de las normas jurídicas, en relación con los casos que en ellas han de ser reglados, se le llama interpretación.

Según este autor, existen dos tesis sobre el objeto de la interpretación: la teoría subjetiva y la objetiva. La teoría subjetiva halla el sentido de la Ley en la voluntad del legislador. Pero una interpretación más moderna pone como objetivo de la interpretación la voluntad de la Ley, entendiendo que lo que el intérprete debe investigar es no lo que el legislador ha querido, sino aquello que en la Ley aparece realmente querido, la mens legis y no la mens legislatoris. Se alega a favor de esta tesis el proceso de elaboración de las leyes en el derecho de moderno, en el que intervienen una pluralidad de personas e instituciones y que una vez constituido el texto de la Ley se desgaja este del pensamiento del legislador, para vivir una vida independiente.

La posición acertada, según Castán, es la intermedia en que se trata de conciliar ambas teorías. Considera artificiosa la separación entre voluntad del legislador y de la ley. En la interpretación juegan siempre elementos objetivos y subjetivos cuya dosificación dependerá de circunstancias y factores muy variables.

Savigny propuso cuatro criterios interpretativos de las normas: el gramatical, el sistemático, el histórico y el lógico.

El artículo 3.1 Código Civil, procedente de la reforma del Título preliminar, viene a recoger los distintos criterios interpretativos, que amplían los que propuso Savigny, que serían, según O´Callagham: el gramatical (sentido propio de sus palabras), el sistemático (contexto), el histórico (antecedentes históricos y legislativos), sociológico (realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas), el lógico (espíritu) y el teleológico (finalidad).

Debe tenerse en cuenta que el artículo 3.1 Código Civil recoge solo los criterios básicos de interpretación, de conformidad con el tenor de la Ley de Bases de 1973, y por ello no excluye otros criterios posibles, entre los que el Tribunal Supremo ha admitido el derecho extranjero de países de nuestra misma tradición jurídica o la doctrina. Ha sido frecuente, por ejemplo, la mención jurisprudencial de los instrumentos armonizadores del derecho de obligaciones europeo, aun cuando no tengan valor normativo.

Además debe tenerse en cuenta el artículo 5 LOPJ según la cual los jueces y Tribunales aplicarán e interpretarán las leyes y reglamentos conforme a los preceptos y principios constitucionales.

Respecto a las clases de interpretación, podemos distinguir:

Por su origen cabe distinguir entre:

Interpretación auténtica: La que hace el propio legislador.

Interpretación usual: La que realizan los Tribunales.

Interpretación doctrinal: La que realiza la doctrina.

Por sus efectos, se distingue entre:

Interpretación declarativa: Se ajusta al sentido claro de la letra de la ley.

Interpretación extensiva: Cuando el sentido de la norma es más amplio que su letra.

Interpretación restrictiva: Cuando el sentido de la norma es más restringido que la letra, porque la ley dijo más de lo que debiera.

Es opinión común que ciertas clases de normas deben ser objeto de una interpretación restrictiva. Así las prohibitivas, sancionadoras, limitativas de la capacidad de obrar, restrictivas de derechos individuales. Sin embargo deberían ser objeto de interpretación extensiva las que favorecen los derechos de las personas.

La aplicación de las normas:

La equidad.

Según el artículo 3.2 Código Civil “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita.”

Tanto la equidad como la analogía son sistemas de integración del Derecho, y se deben poner en relación con la cuestión de las lagunas en el Ordenamiento jurídico.

Este debe proporcionar los medios necesarios para superar las posibles lagunas en las fuentes formales

Según dice Castán, el concepto moderno de equidad gira en torno a dos ideas: la idea aristotélica de norma individualizada, adaptada a las circunstancias del caso concreto (epiqueya), y la idea cristiana de mitigación del rigor de la Ley para un caso particular (pietas, humanitas). Hay así un concepto general o amplio de la equidad, como adaptación del Derecho a la realidad, mediante la apreciación exacta de todos los elementos que en el caso concurren, y un concepto restringido, como adaptación del derecho a las particularidades del caso concreto para dar a éste un tratamiento más benévolo.

Hay preceptos en los que el Código Civil da entrada a la equidad como el artículo 1154 (el Juez moderará equitativamente la pena), el 1169 que autoriza a los socios para impugnar la repartición de las ganancias y pérdidas confiada a un tercero, cuando evidentemente “haya faltado a la equidad”). 

Fuera del Código Civil, cabe citar la Ley de arbitraje que admite el llamado arbitraje de equidad.

Las lagunas del derecho y la analogía.

Artículo 4 Código Civil:

“1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las Leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras Leyes.”

Dice Castán que la analogía es el instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de la ley utilizando la expansión o fuerza orgánica del Derecho positivo. La define como la aplicación extensiva de los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella pero que presenta igualdad jurídica esencial con otro que la norma regula.

Ante el silencio inicial del Código Civil, se introdujo en nuestro Derecho merced a la doctrina, a la jurisprudencia, y a leyes especiales, como la LAU de 24 de diciembre de 1964. En la actualidad, tras la reforma del Título preliminar, el Código Civil recoge la analogía en el artículo 4 antes citado.

No hay que confundirla con la interpretación extensiva. Esta última supone comprender en un precepto legal casos no expresos en su letra, pero sí comprendidos en su espíritu. La analogía opera sobre casos que no pueden resolverse con un específico precepto legal, ni siquiera interpretado extensivamente.

El artículo se refiere a la aplicación analógica de las normas. Sin embargo, existen autores, como De Castro o Gullón, que rechazan la posibilidad de aplicación analógica de la costumbre. A favor se manifiesta Bercovitz Rodríguez Cano.

Modernamente se ha formulado una distinción entre analogía de la Ley (legis) y analogía del Derecho (iuris). La primera parte de una disposición concreta de la ley para, sobre la base de su razón o idea fundamental, aplicarla a casos idénticos en su esencia jurídica al que la ley ha regulado. La segunda arranca de una pluralidad de disposiciones singulares de las que se extrae, por vía de inducción, las ideas y principios que explican y justifican las soluciones positivas establecidas por el legislador, para aplicarlos a casos no previstos en las leyes.

A juicio de Castán, es evidente que el artículo 4.1 viene a recoger la analogía de la Ley, según se desprende de su propio enunciado, que hace referencia a las normas. Dice Castán que la admisión de la analogía de Derecho nos lleva a un “decisionismo hipotético”, que resulta rechazable.

Otros autores sostienen que el mecanismo de la analogía iuris lleva a la obtención de un principio general del derecho, que será aplicable no por la vía del 4.1 Código Civil, sino como fuente autónoma del derecho, según dispone el artículo 1.4 Código Civil (así, Gullón Ballesteros).

Respecto de las excepciones recogidas en el artículo 4.2 Código Civil, cabe señalar:

Las normas penales se hayan sujetas al principio de legalidad absoluto lo que excluye la aplicación analógica.

La misma regla se ha aplicado a las normas del derecho administrativo sancionador.

También en el ámbito fiscal rige el principio de legalidad de modo pleno. Por ello el artículo 14 LGT dispone “No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales”

La jurisprudencia ha rechazado la aplicación analógica de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos o de capacidad. Así por ejemplo no procederá la aplicación analógica de normas civiles sancionadoras, como las causas de desheredación o de revocación de donaciones.

En cuanto a las normas excepcionales, se señalan ciertos supuestos previstos en la Constitución, como los Decretos de declaración de alarma, excepción y sitio.

También se ha planteado el caso de los Reales Decretos Leyes, en cuanto tienen carácter provisional y su limitación a resolver casos de extraordinaria y urgente necesidad

Según García Rubio, hay que distinguir las normas excepcionales, no susceptibles de aplicación analógica, de las especiales, que sí lo serían. Las especiales adaptan la regla general a un caso concreto, las excepcionales se apartan de modo radical de la regla general. Según esta autora, en el Código Civil serían ejemplo de normas excepcionales las relativas a la prelación de créditos o las relativas a formalidades especiales de los testamentos.

Ejemplo de norma especial sería la regulación de los arrendamientos urbanos en la LAU. En cuanto a las leyes temporales, según la misma autora, éstas pueden, durante su vigencia, ser aplicadas analógicamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1991 consideró norma excepcional las reguladoras del retracto arrendaticio, excluyendo que pudieran aplicarse al supuesto de disolución de una sociedad.

 

 

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2015.