Tema 27. La representación voluntaria. El poder. La sustitución de poder. Extinción de la representación: Examen especial de la revocación. El poder irrevocable. La subsistencia del poder extinguido. La ratificación.

Representación voluntaria.

En el tema anterior se ha estudiado en general la figura de la representación en sus diversas modalidades y en este tema nos centraremos en la representación voluntaria, que se caracteriza por surgir de un acto voluntario del representado, el cual es una persona capaz y acude a la cooperación de un tercero para la realización de actos jurídicos que producirán efectos en su propia esfera jurídica.

La representación voluntaria podrá tener origen en diversos contratos, siendo el de mandato el supuesto principal, al menos en el ámbito del derecho civil, pero también puede surgir del contrato de sociedad, del de comisión, del de agencia u otros. Pero nos ocuparemos en este tema, más que del contrato subyacente, del negocio jurídico especial en el que se plasma esta representación voluntaria, conocido como apoderamiento o poder.

Se ha discutido en nuestra doctrina la relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio causal subyacente, sea éste el mandato u otro. Se ha sostenido, siguiendo las ideas de autores como Laband, el carácter abstracto del negocio de apoderamiento, de manera que las incidencias del contrato causal subyacente nunca afectarían al negocio de apoderamiento. Sin embargo, esta interpretación, procedente del ámbito germánico, choca con el general carácter causal de los actos y contratos en nuestro derecho.

Cuestión distinta es que puedan entrar en juego las normas de protección de los terceros de buena fe. Cabe defender que las vicisitudes de la relación interna subyacente no afectan al tercero, siempre que sea de buena fe y su adquisición sea a título oneroso. El tercero de mala fe o el adquirente a título gratuito, no parece que puedan invocar protección frente a la extralimitación o abuso de poder por el apoderado. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 anula una donación otorgada por un apoderado en base al uso abusivo de un poder para donar.

El poder.

El apoderamiento o poder es un negocio jurídico unilateral y recepticio por el que una persona autoriza a otra a que realice en su nombre negocios jurídicos que produzcan efectos directos en su esfera patrimonial.

Los elementos del negocio jurídico de apoderamiento serían los siguientes:

Elementos personales:

El apoderamiento, como negocio unilateral, perfecciona con la voluntad del poderdante.

El poderdante debe tener la capacidad necesaria para la realización de los actos que encomienda al apoderado.

El menor emancipado precisará el complemento de capacidad para el otorgamiento poderes para la realización de los actos comprendidos en el artículo 323 Código Civil. Según señala Pau Pedrón (La capacidad en los negocios sobre inmuebles. RCDI), el consentimiento de los padres o curador al otorgamiento del poder por el emancipado no puede ser general, sino que debe ser específico para un acto concreto (cita este autor en tal sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1925 y de 28 de septiembre de 1968). Apunta este autor (Pau Pedrón), la posibilidad de que sea en el momento del otorgamiento del negocio representativo, y no en el del otorgamiento del poder, cuando los padres o el curador ratificasen el poder y consintiesen el acto (esto lo admitió la antigua Resolución de 20 de marzo de 1897, dictada para los territorios de ultramar, citada por el mencionado autor, Pau Pedrón, que argumenta que el contrato de mandato no está entre los que el emancipado no puede realizar por sí solo). 

En cuanto a los representantes legales (padres, tutores), podrán conceder poderes en nombre del representado, siempre que la concesión del poder no implique una renuncia o cesión de sus facultades como representante. Según Pau Pedrón (con cita de la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 1900) “el poder concedido por un representante legal ha de ser concreto y específico”, al modo más de un nuntius que de un representante. El representante legal precisará obtener las autorizaciones legalmente precisas para realizar los actos comprendidos en el ámbito del poder, aunque quizás puedan diferirse al momento del otorgamiento del negocio representativo (el que se otorga en uso del poder).

En cuanto al apoderado, aunque en principio no tenga la condición de parte en el negocio de apoderamiento, deberá tener capacidad de obrar. El emancipado podrá ser apoderado (artículo 1716 Código Civil), sin que a su actuación como apoderado le sea de aplicación el artículo 323 Código Civil.

Elementos reales:

En primer término, debe señalarse que no todos los actos o negocios jurídicos pueden otorgarse por representante. Existen ciertos actos de carácter personalísimo respecto de los que no procederá la representación. En el ámbito del derecho civil, el principal caso es el del testamento (artículo 670 del Código Civil). También encajarían en esta categoría ciertos negocios de derecho de familia, como las capitulaciones matrimoniales, el reconocimiento de filiación, la emancipación o la adopción, aunque en estos casos de derecho de familia podría admitirse la figura del nuntius, que transmitiese ya una voluntad totalmente formada por su representado, como se prevé para el matrimonio (artículo 55 Código Civil).

En el ámbito de los negocios jurídicos patrimoniales, la regla general es la posibilidad de representación, aunque algún negocio, como la donación, haya planteado especiales dudas, como veremos después.

En elemento objetivo son los actos que el poder autoriza al apoderado para realizar en nombre del poderdante. En el derecho español se ha fijado por la Jurisprudencia un criterio de interpretación estricta en la apreciación de la suficiencia de las facultades en la contratación civil, mientras en la contratación mercantil se admite mayor flexibilidad.

La doctrina de la DGRN ha seguido esta tesis de la interpretación estricta (sería imposible la mención de todos los casos resueltos, así que citaré algunos ejemplos de esta interpretación estricta: el poder para vender una finca no autoriza a vender una parte de la finca previa segregación -Resolución DGRN de 19 de junio de 1990-; el poder para pedir dinero a préstamo no autoriza a hipotecar y el poder para hipotecar no autoriza a pedir dinero a préstamo -Resoluciones 5 diciembre de 1961 y 18 de noviembre de 1960-; el poder para administrar no autoriza a arrendar por tiempo superior a seis años -Resolución 26 octubre 2004-; la dispensa de la prohibición de auto-contratación debe ser expresa, sin que se entienda como tal la mención de que el poder es general o que incluye todas las facultades complementarias para su ejercicio, ni tampoco menciones genéricas usuales en poderes generales, tales como que el poder debe interpretarse en el "más amplio sentido" o debe entenderse "sin limitación alguna"; debe ser expresa la atribución de la facultad de conmutación del usufructo del viudo -Resolución DGRN de 26 de enero de 1998-; un genérico "poder para realizar operaciones de tipo registral", no se considera suficiente para realizar actos dispositivos -Resolución DGRN de 6 de septiembre de 1982-).

Poder para actos de riguroso dominio:

El artículo 1713 Código Civil dispone: “El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.

La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores.”

Aunque este artículo se refiere a "mandato expreso", debe entenderse como mandato o poder específico (y no expreso que, en sentido propio, es lo opuesto a tácito).

Poder específico no se contrapone a poder general (el que comprende todos los negocios del mandante -artículo 1712 Código Civil-), sino a poder concebido en términos generales o poder general para actos de administración. Por lo tanto, cabe admitir la disposición mediante poder general, siempre que el concreto acto dispositivo que se pretende realizar  conste específicamente mencionado en el poder general, lo cual podrá resultar de:

a.- Mencionar en el poder nominativamente el negocio de disposición que se pretende realizar, con su nombre conocido en derecho (venta, hipoteca, permuta, etcétera).

b.- Mencionar de modo genérico la posibilidad de realizar cualesquiera actos de disposición o riguroso dominio, sin que sea precisa la expresión particularizada de cada uno de estos. Según dice Ávila Navarro, es específico el poder cuando se dé "para un acto de dominio concreto o para un género que comprenda el que se trata de realizar".

No obstante, la atribución de la facultad genérica para realizar actos de disposición se discutió si incluía ciertos actos especiales, como la donación (la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001, consideró insuficiente para donar la autorización general para realizar actos de disposición; también en contra se pronuncian autores como Lacruz o Gomá Salcedo; a favor Albaladejo), o el consentimiento de uno de los cónyuges a la disposición de la vivienda habitual por el otro ex artículo 1320 (aunque parecen admitir la eficacia del consentimiento general a estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993 y la Resolución DGRN de 11 de marzo de 2000).

Pero, apartándose de la interpretación tradicional, recientemente algunas sentencias del Tribunal Supremo han sostenido que el poder para realizar actos de disposición debe determinar los requisitos subjetivos y objetivos del negocio representativo. En este sentido:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010, en relación con un negocio de transacción.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, en relación con un acto de donación.

Sin embargo, encontramos ejemplos en la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo de la posición contraria, como son la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008, sobre poder general para donar, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2010, sobre un poder general para vender, que se entienden como bastantes.

Esta tesis restrictiva reciente ha sido rechazada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019, que admite la suficiencia de un poder con facultades expresas para vender (comprendidas en un poder general), aun sin indicación del bien objeto de la venta. En esta misma línea, la Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016 (admite un poder con facultades generales para donar inmuebles) y la Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018 (en relación a un préstamo hipotecario).

Elementos formales.

Existen normas fuera del Código Civil que se refieren específicamente a la forma del poder. Así en el ámbito procesal civil, el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el poder se otorgue ante notario o por comparecencia ante el Secretario Judicial o en cualquier Oficina Judicial (poder apud acta). En el ámbito administrativo, la Ley 20/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 32 exige que para presentar solicitudes, entablar recursos, desistir acciones y renunciar derechos, la representación se acredite por cualquier medio válido que deje constancia fidedigna. Para los actos de trámite la representación se presume (al margen del tema, diré que en ocasiones se exige por la Administración que la firma en el escrito privado de poder conste legitimada notarialmente. En mi opinión, si el poder en documento privado se refiere exclusivamente a actos administrativos, podría ser legitimado por el notario, en virtud la admisión por la legislación administrativa de dicha forma documental, a pesar de lo dispuesto en el artículo 258 del Reglamento Notarial).

En el ámbito del derecho civil, podemos tener en cuenta dos normas específicas:

- El artículo 1710 Código Civil, referido al contrato de mandato, admite que dicho contrato pueda ser expreso o tácito. El apoderamiento, como negocio jurídico que por su propia naturaleza está destinado a operar con terceros, deberá normalmente cumplir algún requisito formal.

No obstante, la doctrina ha apuntado la posibilidad de que la representación se confiera por actos concluyentes del representado, y que la actuación de este representante aparente sea vinculante para el representado.

- El artículo 1280.5 dispone que deben constar en documento público: “El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.”

El Tribunal Supremo no ha hecho una aplicación rigurosa de este artículo 1280.5, admitiendo, por ejemplo, que la interrupción de la prescripción pueda hacerse por medio de mandatario verbal (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004).

En el ámbito notarial, aunque nos remitamos a la parte correspondiente del programa, la acreditación de la representación ante el notario exigirá documento público, tanto en virtud de este artículo 1280.5 Código Civil, como de la legislación notarial. El artículo 98 de la Ley 24/2001, se refiere expresamente a la acreditación ante notario de la representación mediante "documento auténtico". Esta condición la tendrá solo la copia autorizada de la escritura de poder. No tendrá este valor la copia simple, el testimonio notarial (aunque con excepciones, como el testimonio expedido a instancia del poderdante -Resolución DGRN de  19 de noviembre de 1985-, o el testimonio a instancia del apoderado posterior al negocio representativo –Resolución DGRN de 17 de febrero de 2000-), ni el documento privado de poder con firma legitimada (la DGRN en materia de poderes otorgados en el extranjero ha aplicado el principio de equivalencia de formas, considerando que debe admitirse el poder otorgado ante un notario alemán, aunque sea bajo la forma de autorización en breve -Resoluciones de 11 de junio de 1999 y 21 de abril de 2003- y no debe admitirse, por el contrario, un poder otorgado en Marruecos, en documento privado con la firma legitimada por un servicio privado -Resolución DGRN de 26 de mayo de 2006-).

La sustitución del poder.

Según el artículo 1721 Código Civil:

“El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido, pero responde de la gestión del sustituto: 

1. Cuando no se le dio facultad para nombrarlo.

2. Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.

Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.”

La regla general en el derecho civil es la posibilidad de sustituir el poder, a diferencia de lo que sucede en el derecho mercantil (el artículo 261 Código de Comercio exige para que el comisionista pueda delegar la comisión autorización del comitente. Esta limitación no es aplicable a los poderes que en el ejercicio de su cargo otorguen los representantes orgánicos de las sociedades mercantiles –RDGRN de 21 de noviembre de 1985-).

En la doctrina se distingue entre el traspaso del poder y su delegación. En el primer caso el primer apoderado desaparece de la relación de apoderamiento y es sustituido en ella por el nuevo apoderado. En el segundo caso se produce un sub-apoderamiento y el primer apoderado sigue presente en la relación contractual. Por ello, en el caso del sub-apoderamiento o delegación, las vicisitudes del poder inicial determinan la subsistencia del sub-apoderamiento. El delegante, a diferencia del transmitente del poder, conserva sus facultades representativas y puede revocar la delegación.

Esta distinción se introduce doctrinalmente por autores como Porpeta Clérigo, que distingue la sustitución propiamente dicha, por vía de transferencia o transmisión, del subapoderamiento o delegación subordinada.

La recoge la jurisprudencia, inicialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1943 y posteriormente la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992, con cita de la anterior.

La cuestión de determinar si se ha producido la transmisión o delegación del poder, así como la de determinar cuál es el alcance de la autorización del poderdante para transmitir o sustituir, será en definitiva una cuestión de interpretación de los negocios otorgados.

Según García Guardiola (Instituciones de derecho privado. Consejo General del Notariado-Civitas), la distinción entre traspaso y delegación podría articularse, en una primera interpretación, sobre la base del artículo 1721, considerando casos de traspaso aquellos en los que el mandatario no queda responsable de la actuación del sustituto y casos de delegación aquellos en los que sí se le impone dicha responsabilidad.

Siguiendo esta tesis, la simple concesión de la facultad de sustituir podría permitir al mandatario, siempre que no designase persona notoriamente capaz o insolvente, transmitir el mandato, quedando desligado del mismo. Así parece opinar, por ejemplo, Álvarez Caperochipi, quien dice “si el mandatario está autorizado a nombrar sustituto, libera su responsabilidad personal mediante la sustitución. En el momento de la transmisión del mandato, el mandatario queda liberado sin que se exija la aprobación de la sustitución por el mandante”.

Otros autores defienden una interpretación estricta de la facultad de transmisión del mandatario. Así Porpeta defiende que, en caso de duda, toda sustitución sea entendida como sub-apoderamiento o delegación. A esta opinión se adhiere Badenas Carpio (Apoderamiento y representación voluntaria. Aranzadi). También García Guardiola exige para la transmisión del poder consentimiento expreso del poderdante, anterior o posterior a la transmisión.

La RDGRN de 30 de julio de 1976, declaró que el nombramiento de un sustituto no desliga al representante o mandatario de su mandato mientras no haya renuncia expresa (se trataba de un caso de auto-contratación, en la que el mandatario, con facultades expresas para sustituir, nombró un sustituto, el cual vendió una finca al mismo mandatario sustituyente, rechazándose la inscripción argumentando la DGRN que “el hecho de nombrar un sustituto acto para el que se hallaba debidamente autorizado no desliga al representante o mandatario de este carácter frente a su mandante, en tanto no renuncie al mandato o se produzca alguna de las otras causas que provocan su extinción”. De esta resolución cabe extraer que el ejercicio de la  simple facultad de sustituir no supone, por sí sola, la transmisión del mandato. No obstante, los términos de la resolución llevan a  plantear si el mandatario autorizado para sustituir podría, renunciando expresamente al mandato,  quedar desligado del mandato).

La RDGRN de 10 de febrero de 1995, ante un caso de sustitución de poder, parte de considerarlo un supuesto de sub-apoderamiento, con la consecuencia de que “es cierto que existe una relación de dependencia entre el apoderamiento y el sub-apoderamiento, de manera que las vicisitudes acaecidas en el primero repercuten en el segundo”, entiende sin embargo suficiente para la actuación del sub-apoderado la exhibición de la escritura de sub-apoderamiento, sin que sea exigible la exhibición del poder original sustituido (los riesgos que ello pudiera suponer para el mandante siempre podrían ser salvados por éste bien prohibiendo expresamente la delegación bien a través de las oportunas instrucciones al mandatario para que le informe de la existencia de sub-apoderamientos, sin perjuicio del deber del mandatario de dar cuenta de sus operaciones).

Extinción de la representación

Debemos tener en cuenta el artículo 1732 Código Civil.

“El mandato se acaba:

1. Por su revocación.

2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3. Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.”

La revocación.

En cuanto a la revocación del mandante, el artículo 1733 Código Civil dispone: “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato.”

Según el artículo 1735 Código Civil:

“El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del mandato anterior desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido, salvo lo dispuesto en el artículo que precede.”

La DGRN ha defendido que la revocación no tiene necesariamente naturaleza recepticia, al margen del caso especial del artículo 1735 (Resolución DGRN de 20 de octubre de 1994). Sin embargo, la jurisprudencia entiende que la revocación es una declaración recepticia y, si no llega a conocimiento del mandatario, no produce efectos, como expresamente establece el 1735 Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1946, 3 de julio de 1962, 14 de junio de 1965 y 22 de marzo de 1986). Todo ello sin perjuicio de la posible subsistencia del poder revocado si la revocación no se notifica, a lo que nos referiremos posteriormente.

El poder irrevocable.

Se ha discutido en la doctrina la posibilidad de un poder irrevocable. La doctrina ha distinguido un doble efecto en el pacto de irrevocabilidad: el obligacional, que se refiere exclusivamente a las relaciones entre poderdante y apoderado, pudiendo generar responsabilidad del poderdante en caso de incumplir el pacto revocando el poder; y el efecto real, que se referiría a la eficacia de la revocación frente a tercero, de modo que, aun cuando el poderdante revocase el poder, quedaría vinculado por el negocio celebrado por el apoderado con un tercero. En primer efecto del pacto no plantea dificultades, más allá de la exigencia de una causa lícita, como en todo pacto contractual. El segundo efecto es discutible. La posición mayoritaria es similar a la solución que da el artículo 52 de la Compilación Navarra, conforme al cual: “El poder de representación podrá revocarse libremente por el poderdante, salvo que se hubiere concedido con carácter irrevocable en razón de un interés legítimo del apoderado o de que entre éste y el poderdante exista una relación contractual que justifique la irrevocabilidad”.

El efecto real del pacto de irrevocabilidad depende de que exista una relación subyacente que lo justifique. Es el caso recogido en el artículo 1692.1 Código Civil, respecto del socio de la sociedad civil nombrado administrador en el contrato social, cuyo “poder será irrevocable sin justa causa”. Otro supuesto generalmente señalado por la doctrina es el del poder para enajenar otorgado en el ámbito de la venta extrajudicial ante notario de un bien hipotecado.

La subsistencia del poder.

En cuanto a la subsistencia del poder revocado, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 1734: “Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”.

Artículo 1738: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.”

El artículo 1738 Código Civil exige literalmente tanto la buena fe del tercero, como la del mandatario. Sin embargo, ha sido cuestión discutida si en el ámbito del artículo 1738, que comprendería los poderes que no han sido dados para contratar con persona determinada, pues respecto a estos últimos rige lo dispuesto en el artículo 1734, la buena fe de tercero, en unión de la apariencia de poder que supone la subsistencia en manos del apoderado de la copia autorizada de la escritura de poder, es suficiente para vincular al poderdante, aun cuando el apoderado conociese la extinción del poder.

Así lo ha sostenido la doctrina mayoritaria (Pérez González y Alguer, De la Cámara, Lacruz, Albaldejo, León Alonso), aunque también existen opiniones contrarias, como la de Castán.

La DGRN ha sido favorable a admitir la eficacia legitimadora de la posesión por el apoderado de la copia autorizada de la escritura de poder a favor del tercero de buena fe, la cual además debe presumirse en el ámbito extrajudicial, aunque partiendo también de la presunción de buena fe del apoderado (Resolución DGRN 2 de enero 2005).

Esta doctrina puede encontrar un apoyo normativo en el artículo 1219 Código Civil, según explicó Rodríguez Adrados (artículo 1219 Código Civil “Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiese procedido el tercero”).

La Resolución DGRN de 9 de abril de 2003 aplica esta doctrina de protección al tercero de buena fe que contrataba con quien había exhibido copia autorizada, frente a causas de revocación que constasen en el Registro Mercantil. Sin embargo, la reciente doctrina de la DGRN legitima la consulta al Registro Mercantil de oficio por el Registrador de la Propiedad a fin de poder apreciar la revocación de una escritura de poder cuya copia autorizada se había exhibido al notario (Resolución DGRN de 11 de junio de 2012).

Esta tesis de subsistencia del poder extinguido sobra la base de la buena fe del tercero fue admitida por el Tribunal Supremo (así, Sentencia de 5 de diciembre de 1958). Sin embargo, se aparta expresamente de ella la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014, con cita de otra anterior del mismo Tribunal de 24 de octubre de 2008. En ambas sentencias se considera ineficaz el negocio representativo otorgado por un apoderado con conocimiento de la extinción del poder (por muerte del poderdante en los casos resueltos en dichas sentencias), al margen de la buena o mala fe del tercero, en el ámbito de los poderes generales, esto es, que no se hayan dado para contratar con persona determinada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 aplica la misma tesis a la revocación de un poder notificada al apoderado. Distinto es el caso de que el poder extinto constase inscrito en el Registro Mercantil, pues en tal supuesto se ha admitido que la buena fe del tercero en unión de la eficacia de la inscripción, son suficientes para la eficacia del negocio, con independencia de la buena fe del apoderado (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013).

En cuanto a las demás causas de extinción del poder, cabe señalar lo siguiente:

- La muerte del poderdante. Implica la extinción automática del poder. El poderdante no podría disponer la subsistencia del poder tras su fallecimiento, sin perjuicio de que en el ámbito testamentario exista la figura del albaceazgo, que para algunos es un representante o del causante, o de los herederos, o de la herencia.

El artículo 1718.2 del Código Civil, dispone que el mandatario (apoderado) "Debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2007, declara que este artículo 1718.2 del Código Civil debe interpretarse restrictivamente, no siendo aplicable a la elevación a público por el apoderado, tras el fallecimiento del poderdante, de un contrato previamente formalizado en documento privado por el mismo apoderado en vida del poderdante. Esta misma tesis ha sido la sostenida por la DGRN.

- Respecto a la renuncia o incapacitación del apoderado, es una declaración de voluntad unilateral y recepticia, en cuanto así lo impone el artículo 1736 Código Civil, y sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir por incumplimiento del contrato subyacente (el de mandato normalmente).

- Los efectos del concurso de acreedores.

El artículo 1732.3 Código Civil fue reformado en este punto por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre (posterior a la ley  concursal), sustituyéndose la palabra “quiebra” por “concurso”. Por ello, es dudoso si resulta de aplicación la Disposición Adicional Primera 2º Ley Concursal 9/2003, conforme a la cual:

“Todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores contenidas en preceptos legales que no hayan sido expresamente modificados por esta ley se entenderán realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación”.

Si se entendiese de aplicación esta Disposición Adicional, la declaración de concurso no supondría la extinción automática de la representación, en tanto no se produjera la apertura de la fase de liquidación.

Antonio Pau Pedrón (Las limitaciones patrimoniales del concursado. Colegio de Registradores) sostiene que la declaración de concurso es causa de extinción del mandato y de la comisión mercantil, sin que dicha extinción esté supeditada a la apertura de la fase de liquidación.

- La incapacitación del mandante.

El Código Civil se refiere expresamente a la incapacitación, lo que parece literalmente referido a la incapacitación judicial. Ha sido discutido si la incapacidad natural sobrevenida del poderdante, sin declaración judicial de incapacitación, es por sí sola causa de revocación del poder. Algunos autores así lo sostienen (por ejemplo, García Guardiola, quien afirma que el poderdante debe mantener su capacidad natural hasta el momento en que se ejercite el poder).

El último párrafo del artículo 1732 Código Civil, introduce los poderes preventivos, en previsión de la futura incapacitación o dados para una situación de incapacidad, que constituyen una de las manifestaciones de la auto-tutela admitida en sede de incapacitación, y que deberán ser inscritos en el Registro Civil. Estos poderes son revocables por la autoridad judicial al constituir la tutela, o, una vez constituida la tutela, a instancia del propio tutor (lo que se ha interpretado como que el propio tutor podrá directamente revocar el poder). Su estudio lo remitimos a los temas de capacidad y tutela.

Por último, existen otras causas de extinción de los poderes recogidas en otros artículos del Código Civil:

- Según el artículo 198 Código Civil, la inscripción la declaración de ausencia en el Registro Civil, supone la extinción de los poderes generales y especiales que hubiera otorgado el ausente.

- Según el artículo 102.2 del Código Civil, uno de los efectos automáticos de la admisión a trámite de las demandas de nulidad, separación o divorcio, es el de la extinción de consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges.

La ratificación.

Artículo 1259:

"Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante".

En el ámbito del contrato de mandato, el artículo 1727 Código Civil, también se refiere a la ratificación, al disponer que en lo que el mandatario se haya excedido del mandato solo quedará obligado en mandante si lo ratifica expresa o tácitamente.

También menciona la figura el artículo 1892 Código Civil, al referirse a la ratificación de lo realizado por el gestor de negocios ajenos, estableciendo que en tal caso se aplicarán las reglas del mandato expreso.

El artículo 1259 Código Civil comienza por declarar la nulidad del negocio celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal, para después admitir que esta nulidad sea salvada mediante la ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgue.

Esta misma posibilidad hace cuestionable que estemos ante un verdadero caso de nulidad. Algunos autores han preferido utilizar la categoría de la anulabilidad. Otra tesis ha asimilado este negocio a una simple oferta de contrato pendiente de aceptación. Para otros estamos ante un negocio incompleto, pendiente de integración.

Parece que la ratificación es un negocio no formal, sin perjuicio de que a efectos del Registro de la Propiedad deba constar en documento público, y que podrá ser tanto expresa como tácita. Así lo dispone expresamente el artículo 1727 Código Civil para un supuesto asimilable, el del mandatario que ha traspasado los límites del mandato.

No obstante, la doctrina ha discutido sobre la naturaleza recepticia de la ratificación. Rivero Hernández (Representación sin poder y ratificación. Editorial Aranzadi) sostiene que la ratificación expresa tiene naturaleza recepticia. Entiende que la notificación debe realizarse al co-contratante, y en tanto ésta no se produzca  el ratificante puede revocar su declaración y el co-contratante puede revocar. Este mismo autor sostiene un tratamiento diferente para la ratificación tácita o por actos concluyentes, argumentando que en tal caso la publicidad de propio acto concluyente es suficiente para excluir la posibilidad de revocación del co-contratante. Otros autores como Díez Picazo, al que sigue De la Cámara, no consideran que la ratificación sea recepticia, aunque admiten que el tercero co-contratante pueda revocar mientras no se le notifique la ratificación o tenga conocimiento de ella. Cabe destacar, no obstante, que los modernos instrumentos doctrinales sobre derecho de obligaciones no recogen la naturaleza recepticia de la ratificación. Los Principios de derecho europeo de contratos o “Principios Lando” se limitan a recoger la posibilidad de ratificación. La Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2009 elaborada por la Comisión General de Codificación en el seno del Ministerio de Justicia establece que la ratificación puede ser expresa y tácita, resultante esta última de actos concluyentes, sin exigir notificación, ni siquiera conocimiento, y prevé que desde la ratificación no se podrá revocar el negocio por el tercero.

La ratificación se entiende como un negocio jurídico. Puede realizarla el mismo dominus negotii (la persona en cuyo nombre se haya otorgado el acto sin poder), por sí mismo o por persona con poder suficiente para la ratificación.

Debe entenderse que será suficiente para la ratificación, el poder que contenga facultades suficientes para otorgar el negocio ratificado. Sin embargo, puede resultar dudoso si un poder conferido con posterioridad al negocio que se pretende ratificar, aun cuando incluyera facultades suficientes para otorgar el negocio ratificado, sea suficiente, sin una referencia expresa a la ratificación de actos anteriores, para la ratificación de un negocio previo al propio poder. La opinión favorable fue sostenida por Díez Picazo. También en sentido favorable se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1997.

En caso de fallecimiento del dominus negotii, podrán ratificar sus herederos.

La doctrina en general sostiene que la ratificación produce efectos retroactivos. Sin embargo, dicha retroactividad no puede perjudicar a derechos adquiridos previamente a la ratificación por terceros de buena fe.

No altera esta doctrina que el negocio pendiente de ratificación haya sido presentado en el Registro de la Propiedad con anterioridad al negocio del tercero que se vería perjudicado por la retroactividad, no siendo de aplicación aquí la regla según la cual los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación.

En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de mayo de 2013. Desde el punto de vista registral, considera la DGRN que el defecto de falta de representación tiene la condición de insubsanable y por ello no pueden retrotraerse los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación. Esta tesis fue sostenida en la doctrina por Gómez Galligo (La calificación. Aranzadi), a quien cita Ávila Navarro.

Este tercero a quien no perjudica la retroactividad de la ratificación puede ser también un acreedor del disponente que embargue el bien antes de la ratificación por el adquirente, como resuelven la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1989 y la Resolución DGRN de 3 de marzo de 1953.

Debemos distinguir, no obstante, entre el verdadero supuesto de no existencia de poder y el caso del poder no justificado.

Si el poder existía en el momento del acto, aunque su justificación sea posterior al acto, la justificación de la representación anterior sí afectará al tercero incluso en el ámbito registral. En el caso de que el negocio pendiente de justificación de poder se presente en el registro con anterioridad al derecho de un tercero, la justificación posterior del poder determinará la prioridad del negocio primeramente presentado. Sin embargo, esta teoría entiendo que exige que el poder conste en documento público, para que su fecha pueda perjudicar al tercero, en aplicación de los artículos 1227 y 1280.5 del Código Civil. En este sentido se manifiesta Ávila Navarro (en “La representación por poder. Estudio de derecho notarial y registral”).

Otra cuestión discutible es la posible responsabilidad del “falso representante” frente al tercero. Se ha sostenido que, en aplicación del principio recogido en el artículo 1725 del Código Civil respecto al mandatario que se ha excedido en el mandato sin dar conocimiento suficiente de sus poderes a la otra parte contratante, si el que actúa sin poder no informa suficientemente al tercero de dicha falta de poder, podrá quedar obligado personalmente por el contrato celebrado. Para Encarna Serna Meroño (Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa) no puede hablarse de vínculo contractual, considerando que la responsabilidad es extracontractual (citando como excepción el artículo 10 de la Ley Cambiaria y del Cheque).

Respecto de la facultad de revocación por la otra parte contratante antes de la ratificación, a que se refiere el artículo 1259 Código Civil, es discutible su aplicación cuando esa parte contratante ha quedado informada de que el negocio está pendiente de ratificación. En este sentido, Rivero Hernández (Representación sin poder y ratificación. Editorial Civitas-Aranzadi), defiende que el tercero contratante “si conocía la falta de poder suficiente, debe dar un tiempo razonable para la ratificación”, tesis sobre la que, según este autor, existe “rara unanimidad” doctrinal. La determinación de lo que es “plazo razonable” corresponderá a la autoridad judicial. Defiende Rivero Hernández la solución que adoptan Códigos Civiles como el suizo o el italiano, según la cual el tercero pueda requerir al representado dándole un plazo durante el cual pueda manifestar si ratifica o no, transcurrido el cual sin ratificación, se entienda revocado el negocio. La Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2009 elaborada por la Comisión General de Codificación en el seno del Ministerio de Justicia otorga la facultad de revocación al tercero mediante comunicación y siempre que “que en el momento de su celebración no hubiera conocido ni debido conocer la falta o deficiencia del poder”.  

 

 

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.