(...)

Resultando que en Juicio ejecutivo tramitado en el Juzgado número 2 de Murcia, a instancia del Banco de España, representado por el nombrado Procurador, contra don Blas Rafael Marsilla Melgares, sobre reclamación de cuarenta y nueve mil setecientas treinta y cuatro pesetas con ochenta céntimos, se decretó el embargo del derecho hereditario que corresponde al demandado en los bienes procedentes de su padre don José Marsilla Melgares de Aguilar, como su énico heredero, para responder de la expresada cantidad y de doce mil pesetas más para intereses, gastos y costas;

Resultando que librado exhorto al Juzgado de primera instancia de Caravaca, partido en donde radican los bienes, se expidió por el Juez exhortado mandamiento por duplicado al Registrador de la propiedad en el cual se describieron diez y ocho fincas inscritas a nombre del causante, uno de cuyos ejemplares fue devuelto con la siguiente nota: "Suspendida la anotación ordenada en el precedente mandamiento por los defectos subsanables de no acreditarse el fallecimiento de don José Marsilla Melgares de Aguilar ni la cualidad de heredero de este que se atribuye al deudor don Blas Rafael Marsilla Melgares; y además, con respecto a las fincas señaladas con los números uno y nueve al diez y ocho, ambos inclusive, no justificarse que se haya efectuado la liquidación de la sociedad conyugal y en virtud de ella las citadas once fincas hayan quedado formando parte de la masa hereditaria, o, en su caso, que la viuda haya renunciado a cuantos derechos puedan corresponderle en los bienes de la expresada sociedad, extendiéndose en su lugar, a instancia verbal del presentante, anotación por suspensión, por término de sesenta días, en los tomos, folios, números y asientos que se expresa al margen de las descripciones de cada una de las fincas";

Resultando que dirigido nuevo exhorto y consiguiente mandamiento, en el cual se hizo constar que se había acreditado el fallecimiento del causante y la cualidad de heredero del deudor, fue puesta por el mismo Registrador otra nota del tenor que sigue: "Presentado en este Registro el precedente mandamiento, al que acompañan uno de los ejemplares del que se expidió el 19 de mayo último a que se refiere; certificación del acta de defunción de don José Marsilla y Melgares de Aguilar, certificación del Registro de actos de última voluntad, en que consta que don José Marsilla Melgares otorgó tres testamentos abiertos; uno en Melilla, el día 10 de enero de 1922, ante el Notario don Roberto Cano; otro en Murcia, el 28 de noviembre de 1927, ante el Notario don Rafael de Lara, y el último en Bullas ante el Notario don Eduardo Serrano, en fecha 3 de diciembre de 1930; diligencias judiciales de requerimiento al Notario de Mula don Sebastián Rivas Larraz, para que expida copia del último testamento relacionado, diligencias judiciales de requerimiento a la viuda del testador doña María de las Mercedes Melgares de Aguilar, para que manifieste si en su poder o en el de cualquiera otra persona por ella conocida existe copia del mismo testamento, ambos requerimientos con resultado negativo, y copia del testamento que en fecha 28 de noviembre otorgó el antedicho testador ante el Notario de Murcia don Rafael de Lara Barbero. - Suspendida la conversión en anotaciones de embargo de las de suspensión extendidas en virtud del mandamiento de fecha 19 de mayo último a que el precedente se refiere y que expresa la nota de este Registro puesta el día 26 del mismo mes de mayo, operación registral que en este caso procedería para efectuar la anotación del derecho hereditario que nuevamente se ordena en este mandamiento, porque los plazos de vigencia de las anotaciones por suspensión extendidas no estaban vencidos en la fecha de presentación del mismo, por persistir el defecto subsanable de no acreditarse la cualidad de heredero de don José Marsilla Melgares de Aguilar que se atribuye al deudor don Blas Rafael Marsilla Melgares, ya que, según el certificado del Registro de actos de última voluntad, el testamento último otorgado por aquél no es el que otorgó en Murcia, copia del cual se presenta, sin que las dificultades encontradas para obtener la copia del último otorgado sean causa legal para estimar como última voluntad del testador el testamento anterior, que, por el contrario, hay que estimar revocado y sin valor, por el mero hecho de otorgar el de posterior fecha, y además, respecto a las fincas que se expresa en la nota puesta al mandamiento de fecha 19 de mayo último adquiridas a título oneroso durante la sociedad conyugal, por no haberse subsanado el defecto de no justificarse que se haya efectuado la liquidación de dicha sociedad y en virtud de ella tales fincas hayan quedado formando parte de la masa hereditaria o, en su caso, que la viuda haya renunciado a cuantos derechos puedan corresponderle en los bienes de la sociedad conyugal. No se ha solicitado anotación por suspensión, ni procedería efectuarla nuevamente aunque se solicitara";

Resultando que en el testamento, del cual dió fe el Notario de Murcia don Rafael de Lara, el 28 de noviembre de 1927, se consigna que el causante estaba casado en únicas nupcias con doña María de las Mercedes Melgares de Aguilar y Melgares; que de su matrimonio sólo tuvo un hijo llamado Blas; que legó a su esposa en usufructo vitalicio determinados bienes y la nuda propiedad a su nieto don José Marsilla Marín; que en el remanente de todos sus bienes instituyó único heredero a su nombrado hijo, sin perjuicio de la cuota usufructuaria correspondiente a su cónyuge; y, por último, que revocó todos los testamentos anteriores y, especialmente, el otorgado en Melilla el año 1922 ante el Notario don Roberto Gano Flores;

Resultando que según se expresa en un testimonio autorizado por el Notario don Sebastián Larraz, sucesor en la Notaria de don Eduardo Serrano, fue imposible cumplir el mandamiento del Juzgado de primera instancia de Mula, en el cual se ordenaba la expedición de copia del testamento que otorgó el causante el 3 de diciembre de 1930, ante el segundo de los dos citados Notarios, porque el 26 de octubre de 1936 fueron quemados cuantos documentos existían en la Notaria;

Considerando que la inscripción de títulos y derechos directamente derivados de transmisiones mortis causa requiere un estudio detenido y una calificación rigurosa, no sólo porque el titular a cuyo nombre se hallan inscritos los bienes ha desaparecido, sino también porque los presupuestos en que se apoyan las sucesiones hereditarias son complejos, de prueba difícil, en ocasiones, y siempre subordinados a los preceptos legales que rigen la materia y, aun cuando se trate de sucesiones testamentarias, hay que tener presente la multiplicidad de situaciones jurídicas que pueden crearse en virtud de testamentos írritos, nulos, modificados, revocados, caducos, inválidos, destruídos o que, en general, hayan perdido su eficacia antes de extender el asiento hipotecario;

Considerando que en el caso origen de este recurso, todos los interesados afirman y el certificado de Actos de últimas voluntades así como el Juzgado número 2 de Murcia lo acreditan, que don José Marsilla Melgares de Aguilar, había otorgado ante el Notario de Bullas, don Eduardo Serrano, el último testamento abierto en 3 de diciembre de 1930, planteándose el problema de si pueden determinarse y embargarse los derechos que al hijo único del testador corresponderían en su herencia a base de las disposiciones contenidas en otro testamento anterior, autorizado en 28 de noviembre de 1927, por el Notario de Murcia, don Rafael de Lara, toda vez que el protocolo del señor Serrano, del que formaba parte la escritura matriz otorgada el 3 de diciembre de 1930, había sido totalmente destruído por el fuego;

Considerando que los hechos expuestos engendran la siguiente serie de presunciones y razonamientos a favor de la tesis defendida por el Registrador: primera, demostrada de un modo incontrovertible la existencia de un testamento autorizado notarialmente con posterioridad al otorgado en 28 de noviembre de 1927, éste ha de reputarse en principio revocado de conformidad con la regla in testamentis novisimae scripturae prevalent, recogida en el artículo 739 de nuestro Código civil; segunda, la afirmación de que el testamento posterior no era perfecto va contra la autenticidad y legitimidad del acto notarial, y así como el alegato de que el testador ha expresado en el mismo su voluntad de que subsista en todo o en parte el anterior, debe ser objeto de prueba; tercera, aun en el supuesto de que el testamento destruído no pudiese ser reconstituído por los medios excepcionales que concede el Decreto de 10 de noviembre de 1938, cabría, ante todo, llamar a los herederos abintestato en vez de llamar a los instituídos en el testamento anterior; cuarta, la revocación de un testamento ológrafo o cerrado por actos propios, no solemnes, del testador, tampoco se puede decir que rehabilite al testamento anterior, pues no hay una declaración expresa de voluntad con arreglo al final del artículo 739; y quinta, sin conceder a la certificación del Registro de Actos de última voluntad más valor que el fijado en el Anexo II del vigente Reglamento Notarial ha de concluirse que, mientras no se modifique la anómala situación creada, resulta aventurado en este caso el criterio de inscribir el derecho hereditario a petición de un acreedor del presunto heredero;

Considerando, por lo tocante al segundo defecto de la nota recurrida que el derecho hereditario, admitido por las disposiciones que implantaron la primitiva Ley Hipotecaria para enlazar los títulos universales mortis causa con las fincas y derechos inscribibles, desenvuelto más tarde en forma un poco ambigua, como si se apoyara en la antigua doctrina de que, dada la unidad de la herencia, los herederos son propietarios pro indiviso de los bienes relictos desde la muerte del causante, y, por último, regularizada bajo la influencia del derecho alemán como mancomunidad de orden privado o copropiedad en mancomún, entra en la práctica actual a gozar de los privilegios del Registro sin ajustarse rigurosamente a los principios de prioridad, publicidad y especialidad y puede introducir la confusión en los libros hipotecarios si no se vigila escrupulosamente el contenido de los documentos presentados para inscribirlo;

Considerando que el embargo del mismo derecho hereditario, dirigido casi siempre a oponer un obstáculo a la enajenación de los bienes inscritos, puede admitirse con facilidad cuando se ejecuten créditos del causante o de la herencia y se demande a sus herederos, sean quienes fueren, pero debe ser objeto de trato más riguroso cuando las deudas sean de un heredero presunto y no se justifique el llamamiento del mismo, sin que ello signifique que el Registrador desconozca la fuerza del mandamiento de anotación y menos niegue su ministerio y cooperación a la autoridad judicial, porque el embargo obtenido producirá sus efectos, con independencia de las inscripciones vigentes en forma análoga a los embargos de derecho o bienes ajenos, en cierto modo, al Registro de la propiedad;

Considerando que la resistencia opuesta por la doctrina de este Centro directivo a la inscripción del derecho hereditario antes de liquidar la sociedad conyugal, en atención a que las fincas pueden ser adjudicadas al marido, a la mujer, a los dos cónyuges o a sus causahabientes en variadísimas proporciones, podría ser desvirtuada por las particularidades del mismo derecho hereditario y también por la circunstancia de que si existe un solo heredero que ha de realizar las operaciones divisorias con el cónyuge supérstite, la copropiedad resultante es de características parejas a las atribuídas en las Resoluciones citadas a la comunidad hereditaria formada por dos personas; pero como en el caso presente se ignora si el testador ha instituído varios herederos, desheredado a su único hijo o dispuesto que se formalicen ciertas colaciones o si ha conferido facultades especiales a los albaceas, contadores o comisarios, es indudable que el dar acceso a documentación tan deficiente lleva la confusión al Registro y perturba el juego de sus fundamentales principios,

 

FALLO