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Resultando que don Antonio Romero de Adam falleció en Alcaudete el 29 de noviembre de 1938 en estado de casado con doña Aurora Toro García, de cuyo matrimonio quedó una hija llamada doña Engracia Romero Toro; que dicho señor, según se desprende de un certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, que se acompaña, otorgó testamento cerrado el 3 de septiembre de 1928 autorizado por el Notario de Castillo de Locubín don Miguel Mestanza; que esto no obstante se promovió juicio de abintestato a instancia del Procurador don Manuel Retamero Tapia en nombre de la esposa e hija del causante, dictándose por el Juzgado de Alcalá la Real providencia el 22 de febrero de 1941, en la cual se dispuso la formación de la correspondiente pieza separada para la declaración de herederos de don Antonio Romero de Adam, acordándose también por providencia del mismo día que, a pesar de no ser preceptivo en tal caso la publicación de edictos se hiciera así en el tablón de anuncios del Juzgado y también en los de Priego, Alcaudete, y en los periódicos oficiales de la provincia y del Estado, anunciando la muerte del causante y la desaparición del testamento cerrado y llamando a los parientes que se considerasen con derecho a la herencia; que con fecha 31 de marzo del repetido año 1941 se presentó ante el Juzgado un escrito por el Procurador don Manuel Durán Oría, en nombre y representación de doña J.G.P. como madre y legal representante de sus hijos A.F.G., S.F.G., J.B.R.G. y M. de los D.R.G., en que se exponía que todos los hijos mencionados eran de don Antonio Romero de Adam, llevando el apellido de éste J.B. y M. de los D., siendo por tanto herederos del mismo y que en el oportuno procedimiento acreditarían que los otros también lo son; que dicho señor falleció en Alcaudete el 29 de noviembre de 1938 con testamento cerrado autorizado por el Notario don Miguel Mestanza; que solicitaban del Juzgado la protocolización como testamento ológrafo de la carta que presentaron con el escrito y pidiendo se le tuviera como parte dándose vista de las actuaciones practicadas; que con el escrito de referencia se presentó una carta firmada por don Antonio Romero de Adam con fecha 31 de enero de 1933 dirigida a sus hijos, que doña J.G.P. fue declarada pobre en sentido legal para litigar de acuerdo con lo solicitado por ella; que por providencia de 21 de agosto y de conformidad con lo pedido por el Procurador señor Durán Oría, se acordó darle vista de las actuaciones; que dicho Procurador, en escrito de fecha 31 de agosto solicitó se le pusieran de manifiesto los autos, y por providencia de 2 de septiembre así se acordó, señalando el plazo de veinte días para estudio y formulación de peticiones, plazo que transcurrió sin que hiciera petición alguna; que el Procurador don Manuel Retamero, en nombre de doña Aurora Toro García y doña Engracia Romero Toro, presentó escrito con fecha 8 de octubre manifestando que por haber transcurrido el plazo concedido a la otra parte y no haber formulado peticiones ni acreditado su derecho a la herencia, procedía seguir el curso legal, y de acuerdo con el artículo 981 de la Ley de Enjuiciamiento civil llegar a la declaración de herederos abintestato a favor de sus representadas; que por providencia de fecha 21 de noviembre se acordó tener por desistido a doña J.G.P. y practicar la información testifical con citación del Ministerio Fiscal; que la misma resultó favorable y el Ministerio Fiscal dictaminó que no se había acreditado de ninguna forma que los hijos de doña J.G.P. tuviesen derecho a la herencia y sí en cambio se había demostrado documental y testificalmente que doña Engracia Romero Toro era hija legítima de don Antonio Romero de Adam y doña Aurora Toro García, esposa del mismo; por lo que estimaba que debía declararse como única y universal heredera a su hija legítima doña Engracia con reserva de la cuota legítima a favor de la viuda; y que por Auto de 21 de noviembre de 1941 el Juez Municipal de Alcalá la Real, en funciones de Primera Instancia declaró única y universal heredera de don Antonio Romero de Adam a su hija legítima doña Engracia Romero Toro, con reserva a la viuda, doña Aurora Toro García de la cuota legítima usufructuaria que le reconoce el artículo 834 del Código civil, quedando dicho Auto firme por no haberse interpuesto recurso contra el mismo;

Resultando que por auto de 25 de enero de 1943 el Juzgado aprobó las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes relictos al fallecimiento de don Antonio Romero de Adam, ordenando que se protocolizaran en el oficio de la Notaría de Priego de Córdoba;

Resultando que por escritura de 27 de enero de 1943 autorizada por el Notario de Priego de Córdoba don Ruperto Díaz Rodríguez fue protocolizado el cuaderno particional de los bienes existentes al fallecimiento de don Antonio Romero de Adam confeccionado en Córdoba el 23 de enero de 1943 por el letrado don José Tomás Valverde Castilla, designado contador-partidor por la viuda e hija del causante firmado por ambas y don Rafael Ruiz Amores, marido de doña Engracia; que en dicho cuaderno la viuda renunció a su cuota legal y a cuantos demás derechos pudieran corresponderle en la sucesión, renuncia que ratificó después en escritura pública, adjudicándose en consecuencia todo el caudal inventariado a la hija, doña Engracia Romero Toro;

"Denegada la inscripción del precedente documento, porque habiendo fallecido el causante con testamento, según afirma la certificación del Registro General de Actos de Ultima Voluntad presentada, no puede deferirse la sucesión por las normas de la legítima, no siendo tampoco el de declaración de herederos abintestato el procedimiento adecuado para dejar sin efecto -por existencia o revocación- dicho testamento. No procede anotación preventiva por impedirlo la naturaleza del defecto";

Considerando que si bien el artículo 912 del Código civil al tratar de la apertura de la sucesión intestada enumera como si agotara la materia de los distintos supuestos en que tendrá lugar, un análisis detenido y minucioso de la misma pone de relieve, según admiten la jurisprudencia y la doctrina, la insuficiencia de los testimonios empleados por existir situaciones no comprendidas en su tenor literal que deben tener iguales consecuencias, y entre ellas se encuentra la desaparición de un testamento cerrado cuya existencia en algún tiempo y vigor en la actualidad no pueden discutirse ante el tenor afirmativo del certificado del Reglamento General de Actos de Ultima Voluntad y de la copia autorizada del acta de otorgamiento incluída por el Notario en el protocolo reservado;

Considerando que la diversidad de los casos a que aluden los cuatro números del citado artículo y de las situaciones jurídicas análogas lleva directamente a investigaciones y pruebas de diversa índole y así como la muerte sin testamento -uno de los supuestos a que alude el número primero del artículo- podrá acreditarse ordinariamente por medio del certificado de fallecimiento y el negativo expedido por el Registro General de Actos de Ultima Voluntad, en cambio la nulidad del testamento o la incapacidad del heredero para suceder exigirán procedimientos más rigurosos y adecuados a la complejidad que revisten estas situaciones especiales;

Considerando que el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento civil parte siempre del supuesto de la inexistencia del testamento para que los herederos abintestato puedan obtener la declaración de su derecho y habiéndose acreditado en el caso objeto del recurso que el causante otorgó testamento no parece el procedimiento empleado el más adecuado a los fines perseguidos, primero porque la desaparición de la disposición testamentaria sólo ha sido alegada por personas, tal vez interesadas en su no presentación; segundo, porque no puede negarse la existencia de otros herederos aparte de los legítimos que acaso se vean privados de sus derechos y, tercero, porque frente a estas circunstancias y en atención a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas, es lógico acudir a un procedimiento más solemne o sea al juicio declarativo correspondiente en el que con llamamiento de todos los que pudieran tener derecho a la sucesión se justifique debidamente la desaparición o destrucción del testamento otorgado;

Considerando que una vez acreditados judicialmente tales extremos y amparada la petición del demandante por sentencia firme podría llegarse a la apertura de la sucesión intestada, llenando así el vacío legal que no ha previsto esta situación asimilable sin duda a la de inexistencia de testamento;

Considerando que al aceptar la tesis que permite deferir la herencia por las normas de la sucesión intestada cuando ha sido alegada únicamente la desaparición del testamento sin probar cumplidamente este aserto, equivaldría a reputar caducado o sin valor el cerrado que otorgó el causante y contra este criterio militan importantes razonamientos como son: 1.º mientras el testamento ológrafo tiene un plazo especial de caducidad señalado por el artículo 680 del Código civil, nada dice este Cuerpo legal cuando se trata del cerrado y este silencio del legislador a quien no pudo pasar inadvertido el problema dada su trascendencia, demuestra que no es posible aplicar tales preceptos a la última forma testamentaria; 2.º que el propio Código en sus artículos 703, 704, 719, 720, 730 y 731, al tratar respectivamente de los testamentos otorgados en peligro inminente de muerte en tiempo de epidemias sin autorización de Notario, militar o marítimo señala también plazos especiales de caducidad y evidencia una vez más que cuando hubo especial empeño en ello se cuidó minuciosamente de consignarlos; 3.º que por otra parte el artículo 743 ordena que sólo caducarán los testamentos en los casos expresamente prevenidos en el Código y ello impide ampliar las causas de caducidad a supuestos preteridos por nuestro ordenamiento jurídico, y 4.º que también tiene el testamento cerrado normas especiales para su revocación contenidas en el artículo 742 que no se dan en el caso ahora discutido;

Considerando que si el debate judicial debe ser siempre el trámite previo y obligado para obtener la certidumbre de la desaparición o destrucción del testamento otorgado y llegar consiguientemente a la sucesión intestada, en el caso objeto del recurso resulta más obligada su exigencia por las especiales circunstancias que en el mismo concurren y que conviene poner de relieve: a) la desaparición del testamento o testamentos - pues el recurrente y a veces el mismo auto hablan en plural si bien el certificado acompañado sólo revela la existencia de uno - ha sido alegada por la esposa e hija legítima del finado pero sin demostrar la certeza de su afirmación; b) las manifestaciones de doña J.G. recogidas en el auto de declaración de herederos, son de extraordinaria importancia toda vez que descubren la posible existencia de otros hijos habidos fuera de matrimonio cuya calificación jurídica no es posible formular por falta de elementos; c) porque precisamente la existencia de esa prole pudo influir en el otorgamiento de la disposición testamentaria para llevar a cabo su reconocimiento o dotación; d) porque en la tramitación del propio auto se manifiesta que doña J.G. aportó una carta firmada por el causante dirigida a sus hijos, aunque no se transcribe el texto de la misma ni se acompaña el original, ello es un indicio digno de ser tenido en cuenta que justifica plenamente la actitud de prudencia adoptada por el Registrador, y e) que por todo ello en el limitado campo de un recurso gubernativo no pueden desestimarse particularidades o extremos reservados siempre a la autoridad judicial que en el procedimiento adecuado con llamamientos, garantías y pruebas pertinentes podrán resolver acerca de los importantes y graves problemas planteados;

Considerando finalmente, que de acuerdo una vez más con la reiterada doctrina de este Centro es innegable que el Registrador pudo calificar apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si el procedimiento seguido en este caso para obtener la declaración de herederos, es o no el adecuado a los efectos perseguidos sin que ello suponga, según lo corrobora la decisión del Presidente de la Audiencia, invasión en las facultades privativas de los Tribunales, siempre rigurosamente respetadas como de su exclusiva competencia,

FALLO