Resultando que doña María de la Concepción Conesa-Peraleja y Chico de Guzmán falleció el 13 de marzo de 1924 bajo testamento en el cual legó a su sobrino don Carlos Fernández de Capel y Chico de Guzmán el pleno dominio de una finca y la nuda propiedad de otras tres, cuyo usufructo atribuyó a doña Concepción Martínez Velasco, que en la cláusula décimonona del mismo testamento prohibió terminantemente que fueran vendidas las fincas legadas durante el plazo de cuarenta años a partir de su fallecimiento; que las fincas fueron adjudicadas al legatario en la partición de bienes aprobada y protocolizada por escritura de 1.º de marzo de 1925 ante el Notario de Lorca don Francisco Escobar Barberán, inscrita sólo en cuanto a la finca legada en pleno dominio; que por escritura otorgada en Lorca a 18 de agosto de 1949 ante el Notario don José Asín Carreras, don Carlos Fernández de Capel y Chico de Guzmán declaró haber recibido de don Raimundo Sánchez Sánchez un préstamo de cuatrocientas cincuenta mil pesetas, con una duración máxima de quince años a contar desde la escritura, y cuyo vencimiento será el 18 de agosto de 1964, sin que la cantidad prestada devengue interés ni premio alguno, tanto durante el plazo convenido como en los casos de morosidad; que, en garantía del préstamo, el deudor constituyó hipoteca sobre una finca sita en la Diputación de Sutullena y la nuda propiedad de otras tres en la Diputación de la Zarcilla de Ramos, adquiridas por legado de la antedicha causante; que al reseñar las cargas se dice que la finca primera está afecta al pago de la pensión de veinticinco pesetas durante cuarenta años desde el fallecimiento de la testadora, que el legatario o sus herederos deberán entregar a las Hermanas de la Caridad de Lorca el día 28 de octubre de cada año; que al fallecimiento de la usufructuaria las otras tres fincas estarán afectas al pago de una pensión de cincuenta pesetas entregadas el mismo día a las indicadas Hermanas; que las cuatro fincas fueron legadas con la condición de no poderse vender durante el plazo de cuarenta años, que, además, la finca primera se halla gravada con una anticresis; que la estipulación octava de la escritura dice: "También se conviene que el don Raimundo Sánchez Sánchez no podrá proceder a la ejecución de este crédito, hasta tanto no transcurran los cuarenta años de plazo que impuso la doña María de la Concepción Conesa-Peraleja, para poder enajenar los inmuebles referidos, o quede sin efecto, por cualquier evento, la expresada limitación"; que el 3 de enero de 1950, ante el mismo Notario, la esposa e hijos del deudor, doña Ana Martínez Ruiz y don Amancio, don Eliseo y don Carlos Fernández de Capel y Martínez, otorgaron una escritura adicional y complementaria de la de hipoteca en la cual manifestaron que tenían perfecto y completo conocimiento de aquélla, le prestaron su conformidad y prometieron "no poner obstáculos ni alegar derecho ni excepción alguna, que desde luego renuncian, que pudiera entorpecer o dificultar la ejecución de la hipoteca indicada caso de verse precisado a realizarlo el referido acreedor al expirar el indicado plazo y haber llegado en dicho momento por el transcurso del tiempo los comparecientes a ser dueños de los inmuebles afectos a la indicada condición prohibitiva de vender".
"No admitida la inscripción de la hipoteca que comprende el precedente documento porque el deudor adquirió las fincas que da en hipoteca con la prohibición de poderlas vender y enajenar durante el plazo de cuarenta años, que empezaron a contarse el día 13 de marzo de 1924, fecha del fallecimiento de la causante que le legó las expresadas fincas.- Y como la hipoteca es una venta anticipada de las fincas, que se dan en garantía del principal del préstamo que se recibió, no se puede inscribir por la prohibición de enajenar con que las adquirió.- Confirma este punto de vista la Resolución de la Dirección General, fecha 11 de agosto de 1916, que declaró que no es inscribible la escritura de constitución de gravámenes mientras subsista en el Registro la prohibición de enajenarla.- Esta nota se pone el día de hoy, a instancias del presentante".
Considerando que el único problema planteado en el recurso es el de resolver si puede inscribirse en el Registro de la Propiedad una escritura de hipoteca constituida sobre determinadas fincas afectas a la prohibición temporal de venderlas:
Considerando que, según los antecedentes aportados al recurso, la causante doña María de la Concepción Conesa-Peraleja legó a su sobrino el dominio de una finca y nuda propiedad de otras tres, sitas en Lorca, con la condición de no poderlas vender durante un plazo de cuarenta años, contados desde el fallecimiento de aquélla, que ocurrió el 13 de marzo de 1924, y durante el citado término las fincas estarían sujetas al pago de una pensión anual de veinticinco pesetas, la primera, y de cincuenta, las otras tres, que deberían satisfacerse a las Hermanas de la Caridad de dicha ciudad:
Considerando que las prohibiciones de disponer a que se refieren los artículos 785, número 2.º, del Código Civil y 26 de la Ley Hipotecaria, suelen emplearse con frecuencia por los testadores para asegurar disposiciones modales y con diversas finalidades, pero son miradas con prevención por la doctrina, y aunque algunos autores vean en ellas un medio para cumplir la función social de la propiedad, en cuanto suponen limitaciones del dominio, debe restringirse su alcance conforme tiene declarado la jurisprudencia de este Centro Directivo:
Considerando que la palabra vender utilizada para formular la prohibición debe entenderse conforme al artículo 675 del Código Civil en su sentido literal, por lo que no ha de estimarse en este caso comprendida la constitución de hipoteca, toda vez que si tal derecho lleva consigo un ius distrahendi es para el supuesto de que no se cumpla la obligación asegurada, y no impide que el acreedor y deudor convengan en subordinar su ejercicio hasta el momento en que el dominio de la finca quede libre de la traba impuesta por la causante:
Considerando que, conforme a los artículos 1.857, número tercero, del Código Civil y 138 de la Ley Hipotecaria, sólo pueden constituir hipoteca voluntaria quienes tengan la libre disposición de sus bienes, y si bien tales preceptos han sido analizados por autorizados comentaristas en un doble sentido subjetivo y objetivo, comprensivo tanto de la capacidad necesaria para hipotecar como de la ausencia de prohibiciones de disponer, no deben confundirse la capacidad, fundada en la aptitud psíquica de la persona, con las limitaciones indicadas del poder patrimonial, por lo que cabría deslindar la capacidad del deudor hipotecario de su poder de disposición afectado por habérsele prohibido durante un plazo la venta de los inmuebles:
Considerando que en la escritura objeto del recurso se establece: que la obligación garantizada por la hipoteca se constituyó con una duración máxima de quince años y vencimiento en el 18 de agosto de 1964; que el acreedor se comprometió a no ejecutar el crédito hasta transcurrido el período de vigencia de la prohibición de vender, que terminará el 13 de marzo de 1964, o "hasta que por cualquier evento quede aquélla sin eficacia"; y como, además, expresamente se pactó que el préstamo hipotecario no devengaría intereses, no puede darse lugar a una ejecución por su impago al amparo del artículo 146 de la Ley en caso alguno,