TEXTO

(...)

Resultando que doña Carmen Fuentes Sarmiento otorgó el 12 de septiembre de 1956, ante el Notario recurrente, testamento abierto en el que instituyó universales herederos por partes iguales y "con libre disposición", a sus sobrinos doña Rosario y doña Pilar Fuentes García y don Tomás González Fuentes, imponiéndoles "tan sólo", la obligación de no vender la única finca en que consistía la herencia, sita en la calle Roget, número 5, de Barcelona, "hasta transcurridos diez años" desde la defunción de la testadora; que fallecida la causante, sus sobrinos inscribieron la finca en el Registro número 5 de Barcelona, haciéndose constar en el asiento la obligación impuesta por la anterior titular de la misma; y que el 18 de septiembre de 1961, los interesados, otorgaron ante el citado Notario, escritura de hipoteca de la finca heredada, a favor de don Justo Formentín Val, en garantía de un préstamo por plazo de un año, de ciento cincuenta mil pesetas al seis por ciento, recibido del mismo y distribuido en partes iguales entre los tres herederos.

"Presentado el procedente documento con el número 1.100 del Diario 9, el veinticuatro de febrero de mil novecientos sesenta y dos, no se ha podido inscribir el derecho de hipoteca por existir el obstáculo registral de haberse adquirido la finca por los hipotecantes con la limitación de no poder venderse durante el plazo de diez años contados desde el diecinueve de diciembre de mil novecientos sesenta, y no armonizarse por los interesados, por medio de los pactos correspondientes, la subsistencia de tal prohibición, con la seguridad de que el ejercicio de la acción hipotecaria que lleva consigo un ius distrahendi, no pueda dar lugar en caso alguno a una ejecución durante el expresado plazo de diez años. Extendida en su lugar anotación de suspensión, al folio 49 del tomo 160, finca 4.124, anotación de suspensión letra A, por plazo legal de sesenta días".

Considerando que este recurso plantea la cuestión de si podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad una escritura de préstamo con garantía hipotecaria que recae sobre una finca que aparece gravada con la obligación de no poderla enajenar los herederos durante un plazo de diez años, en virtud de lo ordenado por la causante en su testamento;

Considerando que las prohibiciones de enajenar, por las que se limita la libre disposición de los bienes, son tratadas con disfavor por las disposiciones legales, en cuanto que si en algunas ocasiones aparecen justificadas para el logro de ciertos fines lícitos, al sustraer a la circulación los inmuebles afectados, los hace poco aptos para el crédito territorial y crea de otra parte situaciones confusas, y por eso el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, en su párrafo tercero, establece que se harán constar en el Registro de la Propiedad sólo las impuestas en testamento y demás actos a título gratuito, siempre que la legislación vigente reconozca su validez;

Considerando que el artículo 117 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, concorde en este aspecto con el derecho común, regula las prohibiciones de disponer con un carácter restrictivo "por implicar un cercenamiento de la facultad dispositiva de los bienes, salvo que sea otra la voluntad del testador", según expresa el último párrafo de dicho precepto, y por ello sólo serán eficaces si tienen un carácter temporal, responden a una razón lícita y no traspasan los límites establecidos para la sustitución fideicomisaria, pues en caso contrario constituyen tan sólo una mera recomendación;

Considerando que toda disposición testamentaria ha de entenderse, conforme al artículo 675 del Código Civil, con arreglo a la voluntad real del testador, según el tenor de su última voluntad, y al haber establecido la causante que la finca discutida no puede ser vendida hasta después de transcurridos diez años a partir de su defunción, tal limitación impide a los herederos realizar actos de esta clase durante el plazo señalado y obliga a examinar si la hipoteca constituida se encuentra dentro de esta misma prohibición;

Considerando que si bien dentro del concepto de venta no se comprende el de constitución de hipoteca, toda vez que conforme declaró la Resolución de 18 de abril de 1952 en este último derecho, el ius distrahendi tiene lugar únicamente en el caso de que se incumpla la obligación asegurada, en previsión de esta posibilidad acreedor y deudor habrán de convenir y subordinar su ejercicio hasta que el dominio de la finca quede libre de la traba impuesta por la causante, pues de otra forma se lograría por vía indirecta burlar la prohibición impuesta, al no conservarse los bienes dentro del patrimonio durante el plazo señalado y quedaría desvirtuada la voluntad de la testadora, por lo que al no reunir el préstamo hipotecario concluido las anteriores condiciones, existe un obstáculo registral que impide su inscripción,

FALLO